DCL insiste sur le caractère particulier du commerce du whisky écossais que concurrencerait une grande variété de spiritueux locaux sur les marchés extérieurs (aquavit au Danemark, grappa en Italie...) et sur la nécessité d'une promotion intensive pour implanter un produit auquel le consommateur serait moins habitué.

Les conditions seraient très différentes sur le marché du Royaume-Uni et sur celui des pays continentaux de la CEE. Sur le premier, le whisky serait une boisson bien implantée, le marché ayant atteint le stade de la maturité. Partant, la concurrence sur les prix revêtirait une très grande importance. Le second, au contraire, serait encore au stade d'expansion, et il existerait partout, sauf en Belgique, des spiritueux locaux, le whisky n'étant pas la boisson traditionnelle. A l'exception de la Belgique (36,6 %), la part détenue par le whisky écossais sur le marché des spiritueux serait faible: elle serait de 3,5 % en république fédérale d'Allemagne, de 5,3 % au Danemark, de 5,5 % en France, de 8,2 % en Italie et de 8,9 % aux Pays-Bas. Les distributeurs exclusifs de DCL investiraient dans l'activité promotionnelle environ 5 livres par caisse, ce montant couvrant non seulement les frais de publicité, mais tous les frais de promotion, y compris ceux du personnel de vente. Dès lors, il serait impossible d'autoriser l'exportation parallèle d'une marque de whisky écossais vendue à un prix lui permettant de soutenir la concurrence sur le marché britannique.

Deux facteurs importants de distorsion tendraient à renforcer et à maintenir ces différences: le monopole des brasseurs dans le Royaume-Uni et les dispositions discriminatoires dans les pays continentaux de la CEE.

Bien que les filiales de DCL vendent à plus de 1000 clients, les cinq clients les plus importants représenteraient 40 % de ces ventes, et trois d'entre eux seraient des brasseurs représentant ensemble plus de 25 % du total des ventes de whisky écossais au Royaume-Uni. Par le système du tied-house, les brasseurs parviendraient à contrôler les ventes de spiritueux dans 80 % des débits de boisson au Royaume-Uni et quelque 50 % de tous les points de vente autorisés à vendre des boissons alcoolisées. Ce système placerait les brasseurs en position de force par rapport aux producteurs de spiritueux indépendants et leur permettrait d'exiger des prix très bas dont ne bénéficieraient pas les consommateurs britanniques. Il aurait été jugé contraire à l'intérêt public par la Monopolies Commission (Commission des positions dominantes), et constituerait même probablement une infraction aux dispositions de l'article 85 du traité.

Les droits d'accise perçus en France sur le whisky écossais seraient presque deux fois plus élevés que ceux perçus sur le rhum. En Italie, le droit de timbre perçu sur le whisky écossais serait six fois plus élevé que celui perçu sur l'eau-de-vie et le brandy locaux et dix-sept fois plus élevé que celui perçu sur la grappa locale, cette discrimination étant encore accentuée par le taux de la TVA, de 35 % sur le whisky écossais et de 18 % sur les deux spiritueux locaux. Au Danemark, la taxe sur le whisky écossais serait de 50 % plus élevée que celle sur l'aquavit. Il existerait d'autres formes de discrimination, telle celle introduite par la loi française interdisant la publicité sur le whisky écossais mais permettant celle sur le cognac.

Dans de telles conditions, pour détourner les consommateurs des spiritueux locaux, gagner leurs faveurs et accroître ainsi sa part sur le marché, l'industrie du whisky écossais devrait leur rappeler énergiquement que c'est un produit distinct et de haute qualité pour lequel il vaut la peine de payer une taxe supplémentaire. Les filiales de DCL auraient tout d'abord prononcé une interdiction d'exporter, puis, après le référendum de 1975, institué un système de rabais, remises et réductions accordés aux revendeurs britanniques d'un montant (environ 4,72 livres) correspondant approximativement aux coûts de promotion supplémentaires supportés par les distributeurs exclusifs sur le continent. DCL pense ainsi avoir agi de manière à supprimer toute incompatibilité entre ses conditions commerciales et l'article 85 du traité.

L'effet du système de prix différenciés n'aurait pas fait perdre tout intérêt aux exportations parallèles. L'examen des frais de promotion exposés par les distributeurs exclusifs (5,07 livres par caisse en moyenne) montrerait qu'il ne s'agit que des frais supportés dans l'exécution de leurs obligations particulières et non pas des frais ordinaires de transport ni des frais généraux exposés par tout commerçant, y compris les importateurs parallèles. Un grossiste britannique achetant au prix de 13,51 livres (prix brut à l'exportation) et n'ayant aucune obligation de promotion aurait donc été en mesure de concurrencer un distributeur qui achetait au prix de 8,35 livres mais devait investir 5,07 livres dans la promotion. Les exportations parallèles n'auraient été dénuées d'intérêt que si l'on entendait par là qu'elles étaient moins intéressantes que dans la situation antérieure, quand des grossistes britanniques achetaient le whisky au prix de 8 livres par caisse et le revendaient en concurrence aves des distributeurs exclusifs, pour lesquels l'opération s'élevait à un total de 13,42 livres par caisse.

DCL s'élève contre le fait que la décision se contenterait de comparer le chiffre de 250000 caisses exportées au prix brut entre les mois de juillet 1976 et juillet 1977 avec le chiffre de 550000 caisses qui, durant l'année précédant le 24 juin 1975, avaient été exportées en violation de la clause de non-exportation figurant dans les conditions de vente. Pour être valable, une comparaison devrait être fondée sur des éléments comparables. On ne saurait prendre en considération le nombre de caisses exportées conformément aux obligations contractuelles des grossistes et le comparer avec le nombre de caisses exportées deux ans plus tôt en violation de ces mêmes obligations. DCL prétend que depuis la suppression de l'interdiction d'exporter, elle n'a pris aucune mesure pour empêcher toute exportation parallèle. Au contraire, elle aurait coopéré activement en vue d'aider les commerçants qui avaient manifesté l'intention d'exporter dans la CEE, à surmonter les entraves réglementaires auxquelles ils avaient à faire face dans les pays d'importation.

DCL regrette que la décision portant sur l'interdiction d'exporter hors de la CEE soit fondée uniquement sur la considération que l'application de droits de douane sur des spiritueux franchissant les frontières extérieures de la CEE tend à rendre de telles réimportations improbables. Cette considération ne devrait pas porter préjudice au droit de DCL d'exposer sa thèse à une date ultérieure, au cas où les droits sur les spiritueux importés de pays tiers seraient supprimés.

Le Pimm's serait un produit unique en son genre, particulièrement difficile à promouvoir sur les marchés extérieurs. En 1977, il aurait détenu les parts suivantes sur ces marchés: 0,031 % dans le Benelux, 0,005 % au Danemark, 0,077 % en France, 0,006 % en république fédérale d'Allemagne, 0,008 % en Italie. Outre celles qui concernent le whisky écossais, il y aurait trois raisons pour lesquelles le bénéfice de l'article 85, paragraphe 3, aurait dû être accordé à Pimm's: la règle de minimis, l'exception du produit nouveau ou du produit équivalant à un produit nouveau et le fait qu'il s'agirait d'un produit d'une catégorie différente sur des marchés différents (en France, par exemple, le type de limonade nécessaire pour le mélange ne serait pas disponible et Pimm's aurait mis au point une formule spéciale permettant d'ajouter de l'eau minérale).

Quant à la vodka de DCL, elle aurait représenté à la même époque les parts suivantes sur l'ensemble des marchés des spiritueux de la CEE: 0 % en république fédérale d'Allemagne, France, Italie, Danemark, Belgique et Luxembourg, 0,027 % aux Pays-Bas, 0,34 % en Irlande et 2,029 % au Royaume-Uni. Compte tenu de ces parts, ce produit aurait dû bénéficier, pour ses conditions de prix, d'un dédouanement négatif et, a fortiori, des dispositions de l'article 85, paragraphe 3.

Ce qui a été dit du whisky écossais s'appliquerait aussi au gin. Les frais exposés par les distributeurs exclusifs pour vendre le gin dans les pays continentaux s'élèveraient en moyenne à 4,02 livres par caisse.

DCL avance que la consultation du Comité consultatif a été irrégulière. En effet, la décision indiquerait que cette consultation a eu lieu le 21 octobre 1977. Or le projet de procès-verbal de l'audition orale du 22 juin 1977 porterait la date du 25 octobre 1977. Il en résulterait que le Comité consultatif n'a pas disposé du texte du projet de procès-verbal, comme le prescrit le règlement no 17.

Tant dans sa réponse écrite que dans sa déclaration à l'audition orale, DCL aurait provisoirement estimé les frais de promotion des distributeurs exclusifs et les autres frais obligatoires à environ 5 livres. Peu après l'audition, une enquête plus précise aurait été menée, qui ferait l'objet du quatrième supplément à la réponse écrite de DCL, remis à la Commission le 21 octobre 1977. La Commission aurait dû considérer ce moyen de preuve et tenir compte du fait que le Comité consultatif devait l'examiner au moins deux semaines à l'avance, comme le prescrit le règlement no 17.

DCL aurait précisé les raisons de son opposition à l'ajustement des prix proposé lors de l'audition orale du 22 juin 1977 dans son cinquième supplément remis le 21 octobre 1977. La Commission n'aurait pas donné l'occasion au Comité consultatif de prendre connaissance de ce document au moins deux semaines à l'avance.

Le Comité consultatif n'aurait pas disposé du sixième supplément relatif aux frais de distribution du gin, que DCL avait achevé — avec l'accord de la Commission — après la communication du quatrième supplément relatif aux frais de distribution du whisky écossais.

La Commission soutient que la demande de DCL doit être rejetée en ce qu'elle serait contraire aux concessions déjà faites par DCL au cours de la phase administrative de la procédure. En outre, le présent recours n'avancerait aucun argument justifiant l'annulation de ces dispositions de la décision.

La règle de minimis ne jouerait pas, Pimm's étant une boisson distincte dont tout le marché appartient à DCL. DCL ayant tenté d'appliquer les conditions de prix à ce produit, il serait clair qu'elle considérait l'importance des exportations parallèles suffisante pour justifier d'y avoir recours. Pimm's ne serait pas une boisson nouvelle, et ses faibles parts de marché s'expliqueraient par ses caractéristiques propres.

Le règlement no 17 n'imposerait pas la remise au Comité consultatif du compte rendu de l'audition. Dans le cas d'espèce, il n'y aurait eu, à la date de convocation de la réunion non plus qu'à la date de la réunion, ni projet de compte rendu, ni à plus forte raison compte rendu final de l'audition. Il conviendrait en tout état de cause de tenir compte du fait que le Comité consultatif n'a pas pour fonction d'examiner l'affaire dans son ensemble, mais d'émettre un avis à l'intention de la Commission. Celle-ci n'aurait à présenter qu'un avant-projet de décision et un exposé de l'affaire avec indication des pièces les plus importantes. Aucun document nouveau n'ayant été produit au cours de l'audition, le compte rendu de celle-ci ne pourrait en aucun cas être une des pièces les plus importantes. En outre, un éventuel vice de forme ne saurait fonder une action que s'il avait causé un préjudice matériel à DCL. La Commission constate qu'il n'aurait pas été prétendu que l'absence de procès-verbal avait induit le Comité en erreur, les témoins et conseillers de DCL présents à l'audition n'ayant fait que reprendre des arguments figurant déjà pour l'essentiel dans des documents antérieurs dont l'existence avait été signalée au Comité. DCL ne pourrait en outre prétendre que la Commission n'était pas en possession d'un compte rendu exact au moment où elle a arrêté sa décision.

Les quatrième et cinquième suppléments à la réponse de DCL auraient été reçus le matin même de la réunion du Comité. Ce dernier aurait été informé de leur contenu et aurait décidé de ne pas ajourner sa réunion pour les étudier avant d'émettre une opinion. Cette décision relevait entièrement de son pouvoir d'appréciation et la Commission n'aurait eu aucun droit ou obligation d'intervenir. En informant le Comité de l'existence des documents, la Commission se serait acquittée de ses obligations.

Le sixième supplément de DCL, adressé à la Commission le 24 novembre 1977, se bornerait à confirmer ce qui était déjà su et ne pouvait fournir aucun motif de reconvocation du Comité consultatif.

DCL fait remarquer que les conditions de prix étaient antérieures à l'adhésion du Royaume-Uni à la CEE. La Commission les aurait d'ailleurs toujours considérées comme partie intégrante de la procédure relative aux conditions de vente notifiées.

Les conditions de prix n'auraient pas été un moyen plus efficace de freiner les importations parallèles que l'interdiction d'exporter. Les exportations effectuées en 1975 en violation de l'interdiction d'exporter s'expliqueraient par le fait que DCL avait alors décidé de ne plus faire respecter cette interdiction. En revanche, elle aurait toujours fait respecter les conditions de prix, ce qui n'aurait pas empêché les exportations parallèles, conformes aux conditions de prix, de s'élever en 1977 à 340000 caisses.

DCL pense que l'investissement dans la promotion ne favoriserait pas seulement les ventes que cette promotion a pour but d'encourager, mais aiderait également tous ceux qui commercialisent le produit sur le même marché. L'intention de DCL n'aurait pas été de tenter de se soustraire (ou de soustraire ses distributeurs exclusifs) à la concurrence ni de se donner la possibilité de maintenir sur le continent des prix plus élevés qu'au Royaume-Uni en cloisonnant le marché, mais seulement de tenir compte des différences existant entre ces marchés. En considération de cet objectif et de l'effet des conditions de prix, DCL soutient que l'octroi d'une exemption n'aurait pas été contraire à un principe fondamental de la politique communautaire mais conforme à la jurisprudence de la Cour dans d'autres domaines et à la pratique de la Commission dans d'autres affaires de concurrence. Peu après l'adoption de la décision attaquée, la Commission aurait en effet arrêté la décision dans l'affaire Campari qui autorisait un système de double prix analogue à celui de l'espèce (JO no L 70 du 13. 3. 1978, p. 69).

Par le système de double prix, DCL n'aurait pas visé à tenir compte de la situation individuelle de chaque distributeur exclusif, mais à assurer une protection moyenne. Elle aurait estimé justifié de considérer la partie continentale de la CEE comme une unité. En effet, si les coûts de promotion moins élevés dans un État membre entraînent la diminution du prix de vente d'une marque par rapport à celui auquel elle est vendue dans un autre État, la possibilité d'effectuer des exportations parallèles entre les pays continentaux de la CEE devrait normalement entraîner un nivellement de ces différences.

Par ses conditions de prix, DCL aurait recherché un moyen licite d'aboutir à ce que les exportations parallèles — tout en demeurant possibles — ne se fassent pas à des conditions mettant en péril le système de distribution exclusive. Elle aurait conlu de la structure des prix au Royaume-Uni et des frais moyens de promotion supportés par les distributeurs exclusifs (environ 5 livres par caisse) que le prix brut national représentait, peut-être par coïncidence, un prix juste et raisonnable à facturer aux grossistes britanniques pour des produits destinés à être exportés vers les pays continentaux de la CEE. Par la suite, elle aurait pris comme base le prix brut à l'exportation, mais l'expérience acquise entre-temps aurait confirmé que le montant de la différence était correct. Cette différence n'aurait nullement été considérée comme une pénalité destinée à rendre toute importation parallèle impossible. DCL rappelle du reste que la quantité de whisky écossais importé parallèlement au prix brut du Royaume-Uni vers les pays continentaux de la CEE se serait élevée en 1977 à 340000 caisses.

Quant à la solution consistant pour DCL à assurer elle-même la promotion des ventes sur les autres marchés de la CEE, la requérante prétend que l'augmentation du coût de distribution en résultant ne représenterait pas une amélioration de la distribution au sens de l'article 85, paragraphe 3. En ce qui concerne l'affaire Martini & Rossi, les filiales de ce groupe distribuant ses produits produiraient également du vermouth dans certains pays de la CEE, y compris au Royaume-Uni. Dans leur cas, le coût du maintien d'un service de vente n'entraînerait qu'une faible augmentation des frais généraux. La très grande majorité de leurs produits seraient vendus sous la marque commerciale de Martini, qui distribuerait au Royaume-Uni une vaste gamme de produits (autres que le vermouth) fabriqués par d'autres producteurs, ce qui lui permettrait de répartir le coût du maintien d'un service de vente sur l'ensemble des ces produits. Les frais de publicité par les mass-media, exposés par Martini & Rossi au seul Royaume-Uni, auraient été évalués à environ 2,5 millions de livres par an, somme que DCL n'aurait pas les moyens de dépenser dans chacun des États membres pour chacune de ses grandes marques, ni a fortiori pour l'ensemble de ses 50 marques. DCL reproche à la Commission de jeter dans l'arène des noms connus sans fournir la moindre preuve, et de méconnaître le fait qu'un système multinational serait moins bénéfique qu'un système de distribution exclusive tant que des exportations parallèles s'effectuent à partir du Royaume-Uni à bas prix. Des filiales continentales de DCL rencontreraient les mêmes problèmes de commercialisation que les distributeurs exclusifs; elles devraient consacrer aux activités de promotion des sommes non moins importantes et la possibilité pour elles d'investir ces sommes ne serait pas plus grande, compte tenu des importations parallèles à bas prix.

En ce qui concerne la solution consistant pour DCL à tenir compte du coût des activités de promotion assurées par les distributeurs exclusifs dans les prix qu'elle leur facture, elle provoquerait des prix de revente plus élevés dans les pays où les dépenses de promotion sont moindres, sans pour autant faire baisser les prix dans les pays où ces dépenses sont plus élevées (à moins que DCL ne réduise les prix qu'elle facture aux distributeurs établis dans les pays où les dépenses de promotion sont plus élevées).

Dans sa requête, DCL aurait prédit qu'une augmentation de 2 livres par caisse ferait baisser les ventes au Royaume-Uni d'au moins 50 %. Cette prédiction serait en voie de se réaliser. Il apparaîtrait actuellement que les ventes du VAT 69 et du Black & White (dont le prix a été augmenté de 5,94 livres) ont diminué au point de devenir totalement insignifiantes et que les ventes du Dewar's (dont le prix n'a été augmenté que de 3 livres) n'atteindraient plus que 28 % de leur niveau au cours de la période correspondante de 1977. DCL est certaine que la double structure de prix ne saurait être remplacée par un autre système viable, et c'est pourquoi elle aurait retiré sa principale marque du marché britannique et aurait demandé des prix excessifs pour les autres, ce qui lui aurait causé une perte de plusieurs millions de livres.

La différence de prix facturée aux grossistes britanniques exportant du Royaume-Uni vers les autres États membres ne constituerait pas un bénéfice net. DCL aurait l'intention d'utiliser cette somme pour aider les distributeurs exclusifs dans leurs efforts de promotion après le rétablissement des conditions de prix par l'arrêt de la Cour.

Pour la grande majorité des consommateurs, ce serait un produit interchangeable. Le fait qu'il ait été repris par DCL, entreprise très importante, n'affecterait nullement sa position de marché. S'il est exact qu'il ne serait pas vraiment une boisson nouvelle, sa part de marché permettrait toutefois de l'assimiler à un produit nouveau.

Le fait que DCL contrôle la filiale qui est propriétaire de la marque ne s'opposerait pas à l'application de la règle de minimis, puisque la Vodka Cossack serait commercialisée dans les pays continentaux de la CEE par des distributeurs indépendants.

L'adoption du procès-verbal ne serait pas une simple formalité sans utilité pratique, pouvant être différée indéfiniment. Le procés-verbal serait en effet destiné à constituer le compte rendu d'une étape administrative importante, et il représenterait une garantie essentielle de la procédure administrative. A l'encontre de l'argument de la Commission selon lequel l'absence de procès-verbal n'aurait pas nui à l'avis du Comité consultatif, DCL réplique que ses représentants et leur avocat auraient présenté à l'audition un certain nombre d'arguments qu'ils n'avaient pas exposés dans la réponse écrite. La procédure de l'article 173 comprendrait un contrôle objectif par la Cour de la légalité des décisions communautaires. Elle serait totalement différente du recours de pleine juridiction dont il est question à l'article 172 en matière d'amendes. La violation d'une règle de forme substantielle constituerait un des motifs d'illégalité cités à l'article 173. Il s'ensuivrait que lorsqu'une pareille règle est violée, l'acte doit être annulé sans qu'il soit besoin de démontrer que la violation a affecté l'issue de l'affaire.

La Commission note que les conditions de prix sur lesquelles porte la décision n'existaient pas avant juin 1975. Avant cette date les conditions de prix auraient été fondamentalement différentes en ce qu'elles se seraient appliquées uniquement au commerce intérieur. Celles instaurées en juin 1975 lors du retrait de l'interdiction d'exporter auraient contenu pour la première fois des dispositions relatives aux grossistes du Royaume-Uni qui exportaient le produit.

DCL tenterait de trouver l'amélioration de la distribution qui est requise pour pouvoir bénéficier d'une exemption au titre de l'article 85, paragraphe 3, non dans le contrat en cause, mais dans d'autres contrats de distribution exclusive distincts. Or dans l'affaire White Horse/Corima, la Commission aurait appliqué les dispositions de l'article 85, paragraphe 3, au contrat White Horse, c'est-à-dire au contrat en cause.

Accepter l'argument de DCL serait admettre que la rentabilité d'une société doit avoir la primauté sur l'ensemble des règles de concurrence de la Communauté. Or, c'est au contraire à DCL qu'il incomberait de procéder aux ajustements nécessaires pour se conformer au droit communautaire. La décision Campari ne s'appliquerait qu'en cas d'exportation directe par Campari-Milano. Contrairement à ce que déclare DCL, elle ne s'appliquerait pas en cas de vente à un client italien qui a l'intention d'exporter le produit. Il est certes vrai que les contrats de licence obligeraient Campari-Milano, pour ce qui est de ses propres exportations directes, à majorer les prix pratiqués sur le marché italien du montant des redevances et des coûts de publicité qui incombent normalement aux licenciés. Mais l'objet de cette disposition serait de garantir aux licenciés, qui doivent verser ces redevances à Campari et sont tenus d'investir en publicité le même montant fixe prédéterminé par bouteille-litre de Bitter vendu que Campari ne pratiquera pas des prix inférieurs aux leurs et ne bénéficiera pas indûment des obligations qu'elle leur a imposées. Dans l'affaire Campari, le double système de tarification autorisé dans le domaine limité auquel il s'applique aurait pour but et pour effet d'empêcher que les licenciés de Campari ne subissent un préjudice injuste. Dans le cas de DCL, le double système de tarification aurait pour but et pour effet d'empêcher non pas DCL mais les grossistes britanniques de procéder à des exportations parallèles au départ du Royaume-Uni et ce double système aurait été instauré non pas dans le but de protéger les licenciés mais dans celui de protéger la rentabilité de DCL et des distributeurs exclusifs qui n'ont contracté envers DCL aucune des obligations que les licenciés de Campari ont contractées vis-à-vis de cette dernière société.

En ce qui concerne les trois moyens possibles suggérés par elle pour résoudre le problème de DCL, la Commission fait valoir ce qui suit:

Dans le premier cas, la Commission se serait gardée de mêler promotion et distribution: elle aurait suggéré que DCL pourrait assumer elle-même les coûts de promotion. Les arguments avancés par DCL dans sa réplique consisteraient uniquement à déclarer qu'il ne lui serait pas possible d'assurer la distribution.

Dans le deuxième cas, la Commission fait valoir que les distributeurs exclusifs, censés détenir des stocks importants, distribuer et promouvoir la vente du produit, se trouveraient en amont par rapport aux grossistes britanniques. Selon la pratique commerciale courante, ce fait devrait normalement se refléter dans la structure des prix, généralement sous la forme d'une réduction de prix au bénéfice du distributeur exclusif qui assume des fonctions incombant au fabricant dans le pays d'origine et de fabrication. Il n'en serait pas ainsi dans le cas de DCL. Le prix brut du whisky vendu aux grossistes britanniques au 1er mars 1977 aurait été de 13,51 livres la caisse, le prix net moyen obtenu après divers rabais étant quant à lui de 8,20 livres. Les prix correspondants pour les distributeurs exclusifs du reste de la Communauté auraient été de 13,51 livres et 8,35 livres.

Dans le troisième cas, la Commission est d'avis que DCL pouvait augmenter les prix demandés aux grossistes britanniques puisqu'elle aurait non seulement augmenté considérablement les prix d'un certain nombre de marques peu de temps après la publication de la décision, mais aurait même augmenté de 90 pence la caisse les prix de presque toutes ses autres marques (voir l'article publié dans The Scotsman, en date du 22. 7. 1978).

Les chiffres avancés par DCL et portant sur les coûts de promotion des marques sur le marché des pays continentaux constitueraient une base tout à fait insuffisante pour obtenir le chiffre moyen de 5,07 livres par caisse. L'application des conditions de prix aurait eu pour conséquence d'exclure les importations parallèles des marchés où les coûts étaient les moins élevés, mais de laisser ouverts aux importations parallèles les marchés où les coûts promotionnels étaient les plus hauts. Or, selon DCL, ce serait dans les pays où les coûts sont élevés que la protection des distributeurs exclusifs serait particulièrement nécessaire. Les conditions de prix n'auraient donc pas été conçues de manière efficace permettant d'atteindre leur objectif déclaré.

Étant donné que DCL demande aux brasseurs le même prix qu'à tous les autres acheteurs, la Commission considère que si la puissance commerciale des brasseurs maintient les prix à des niveaux peu élevés au Royaume-Uni, les consommateurs qui achètent dans les points de vente au détail ordinaires profiteraient de ces prix moins élevés. La Commission britannique des monopoles aurait déclaré que les brasseurs ne répercutent pas sur les consommateurs, dans les débits de boisson qu'ils exploitent, le bénéfice des prix peu élevés qu'ils paient mais n'aurait rien dit des avantages dont bénéficient les consommateurs qui achètent dans d'autres points de vente au détail. D'autre part, DCL ne déclarerait nulle part qu'à l'époque de la décision, elle ne pouvait vendre ni ne vendait son whisky avec bénéfice au Royaume-Uni malgré les pressions s'exerçant sur le marché.

En séparant, par une division sommaire du marché commun, la Grande-Bretagne des autres Etats membres, DCL ferait une erreur. Ainsi, elle considérerait que la Belgique est tout à fait différente du Royaume-Uni bien qu'en ce qui concerne la part (52 %) du marché des spiritueux et l'absence de discrimination envers le whisky écossais, les marchés soient très semblables. Que les conditions de prix ont pour objet de cloisonner le marché commun et d'empêcher les consommateurs des États membres de la Communauté autres que le Royaume-Uni de bénéficier des mêmes prix moins élevés que les consommateurs britanniques serait confirmé par le fait que DCL ne montre pas un véritable intérêt pour la vente aux consommateurs. Elle verrait en effet une menace dans les exportations parallèles qui pourraient déferler sur le marché européen. La Commission montre que les conditions de prix de DCL auraient eu pour effet de faire payer aux grossistes exportateurs britanniques des suppléments de prix jusqu'à rattraper le niveau du prix exportation sans rabais. Le prix exportation étant sous le contrôle de DCL, il lui aurait toujours été possible d'accroître à loisir le prix pratiqué à l'égard des pays de la CEE autres que le Royaume-Uni et, en appliquant ses conditions de prix, de maintenir une différence entre le prix demandé dans les autres États membres et celui pratiqué au Royaume-Uni.

La Commission rappelle les arguments contenus dans le mémoire en défense à cet égard et avance que le Comité consultatif aurait pu procéder à un ajournement s'il avait été d'avis qu'il ne pouvait remplir convenablement sa tâche sans disposer du compte rendu. Par ailleurs, DCL n'aurait pas réussi à démontrer qu'elle a subi, en raison de la prétendue irrégularité de procédure, de conséquences préjudiciables susceptibles de vicier la procédure.

Les intervenantes affirment que l'assertion de DCL suivant laquelle une augmentation du commerce parallèle entraînerait la disparition de produits du marché, parce que personne n'aurait intérêt à faire la publicité de ces produits, serait dénuée de fondement. L'un des représentants de DCL aux débats oraux aurait par exemple parlé du préjudice causé au marché néerlandais du whisky par le négoce parallèle. Or, la demande des consommateurs néerlandais n'aurait pas diminué du fait que le produit est offert à des prix moins élevés. Il serait illogique d'exprimer, d'une part, la crainte que des flots d'exportations parallèles noient le marché et d'affirmer, d'autre part, que le négoce parallèle se solde par un désavantage pour les consommateurs, parce que personne ne ferait plus de publicité. De plus DCL exagérerait la faiblesse des distributeurs exclusifs au regard des importations parallèles. Si celles-ci étaient effectuées sans que le whisky soit pourvu d'un label conformément aux réglementations locales, les distributeurs exclusifs pourraient toujours attirer l'attention des grossistes sur ce point. Ils seraient par ailleurs mieux placés que les exportateurs parallèles pour maintenir un chiffre d'affaires constant.

Le surprix de 5,20 livres aurait représenté un profit pur et simple pour DCL. Pas un penny n'aurait été consacré à des dépenses publicitaires sur le continent ou à l'élimination des diverses difficultés auxquelles le whisky serait supposé devoir faire face sur certains marchés de la CEE. Le consommateur du Royaume-Uni et le consommateur de la partie continentale de la CEE n'auraient tiré aucun bénéfice de ce surprix. Quant aux distributeurs exclusifs, ils auraient seulement obtenu un palliatif contre la concurrence. Sur un marché libre et concurrentiel, c'est au consommateur qu'il appartiendrait d'indiquer s'il préfère acheter son whisky à bon marché dans un hypermarché, s'approvisionner de manière plus traditionnelle à un prix plus élevé, chez son marchand de vins par exemple, s'il considère les marques comme interchangeables ou encore s'il préfère la marque faisant l'objet d'une publicité intensive.

DCL aurait pu imaginer un système dans lequel les prix variaient selon la marque et le pays et dans lequel le supplément de prix exigé des revendeurs britanniques serait transféré directement aux distributeurs exclusifs sur le territoire desquels l'exportation parallèle avait lieu.

Les intervenantes pensent que la présente affaire ne pose pas de problèmes particuliers, et que la raison pour laquelle, au cours des dernières années, aucune affaire n'a été portée devant la Cour concernant une restriction d'exporter visant à protéger des distributeurs exclusifs ayant des obligations en matière de promotion des ventes viendrait de ce que la jurisprudence en la matière serait clairement établie.

Elles soulignent que la réaction de DCL serait contraire à la décision sinon au texte même de celle-ci. L'attitude qui consiste à faire payer plus cher par les consommateurs britanniques afin d'empêcher que les consommateurs continentaux n'obtiennent les produits à un prix plus avantageux serait cynique. Cette réaction illustrerait la puissance de DCL et son indépendance sur le plan commercial. Il serait impensable qu'une société qui ne se trouve pas en position dominante puisse agir de la sorte. C'est ainsi que la Commission aurait été fondée à déclarer, au titre de l'article 86, que le comportement de DCL en tant qu'entreprise dominante, cherchant à restreindre les exportations à destination de la partie continentale de la CEE, constituait un abus de position dominante.

En conclusion, les intervenantes demandent à la Cour, pour le cas où elle déciderait d'annuler la décision, de nuancer cette annulation en ce sens que DCL ne saurait les poursuivre au civil sur la base de cette même annulation. En effet, par lettre du 5 juin 1978, DCL aurait prévenu les sociétés Bulloch que, dès qu'elle aurait obtenu gain de cause devant la Cour, elle leur demanderait le paiement de la différence entre le prix net et le prix brut à l'exportation, soit 4,90 livres par caisse de whisky écossais. La conséquence potentielle de cette lettre se chiffrerait, d'après les intervenantes, à 49000 livres.