1.

En av de former av hasardspel som är godkända i Italien är de så kallade inhemska lotterierna med direktdragning. ( 2 ) År 2009 tilldelades en administrativ koncession för att anordna sådana lotterier. Den upphandlande myndigheten valde ut den som skulle tilldelas koncessionen i ett offentligt urvalsförfarande, på grundval av kriteriet det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.

2.

Genom lagdekret nr 78/2009 ( 3 ) utformades ett system för koncession för anordnande av nationella lotterier med direktdragning i vilket upp till fyra koncessionshavare fick väljas ut. Koncessionens löptid var nio år och den fick förnyas en enda gång för en lika lång tid.

3.

I urvalsförfarandet deltog endast en anbudsgivare, Lotterie Nazionali Srl (nedan kallat Lotterie Nazionali), som utsågs till enda koncessionshavare.

4.

Två år innan den första perioden (2010/2019) löpte ut, ålade en ny författning, lagdekret nr 148/2017, ( 4 ) den upphandlande myndigheten att ge tillstånd för ”det befintliga koncessionsförhållandet … att fortsätta fram till det utgångsdatum som fastställs i … koncessionsavtalet”, ( 5 ) det vill säga fram till 2028.

5.

Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien) hyser tvivel om huruvida koncessionsförhållandets fortsättning under den perioden, utan att något nytt urvalsförfarande inleds, är förenlig med friheten att tillhandahålla tjänster och med etableringsfriheten (artiklarna 49 FEUF och 56 FEUF), samt med direktiv 2014/23/EU. ( 6 )

6.

Den undrar även om aktörer inom detta område som inte deltog i det ursprungliga urvalsförfarandet får invända mot förnyelsen och yrka att ett nytt urvalsförfarande inleds.

I.

Tillämpliga bestämmelser

A.

Unionsrätt. Direktiv 2014/23

7.

Artikel 3 (”Principen om likabehandling, icke-diskriminering och öppenhet”) har följande lydelse:

8.

I artikel 43 (”Ändringar av kontrakt under löptiden”) föreskrivs följande:

B.

Italiensk rätt

1.

Lagdekret nr 78/2009

9.

Artikel 21 (”Tilldelning av koncessioner inom spelsektorn”) har följande lydelse:

2.

Lagdekret nr 148/2017

10.

Artikel 20.1 har följande lydelse:

II.

Bakgrund, målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna

11.

Genom meddelanden som offentliggjordes i Europeiska unionens officiella tidning den 15 augusti 2009 och den 2 april 2010, inledde l’Amministratione Autonoma Monopoli di Stato ett ”urvalsförfarande för tilldelning av koncessioner för att bedriva statligt organiserad spelverksamhet i form av så kallade inhemska lotterier med direktdragning”. ( 7 )

12.

I förfrågningsunderlaget angavs följande: ( 8 )

–

Rätten att indirekt bedriva verksamhet för att samla in spelinsatser tilldelades alltid som en koncession.

–

Koncessioner tilldelas normalt flera olika aktörer, dock inte fler än fyra, och de utses genom öppna, konkurrensutsatta och icke-diskriminerande förfaranden.

–

Varje koncessionshavare är tvungen att betala en koncessionsavgift, som utgörs av en viss andel av intäkterna.

–

Valet av koncessionshavare skulle bygga på principen om det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, och ett av de kriterier som skulle beaktas var en höjning av anbuden i förhållande till en på förhand fastställd grund, för att under alla förhållanden garantera att de totala intäkterna inte understeg 500 miljoner euro år 2009 och 300 miljoner euro år 2010, oberoende av det slutliga antalet koncessionshavare.

–

Koncessionerna, som i tillämpliga fall fick förnyas en enda gång, hade en maximal löptid på nio år, som uppdelades i två perioder om fem respektive fyra år. Huruvida koncessionen skulle fortsätta den andra perioden villkorades av att den koncessionsgivande myndigheten gjorde en positiv bedömning av driften, som skulle göras inom om det första halvåret i det femte koncessionsåret.

13.

I urvalsförfarandet deltog bara Lotterie Nazionali, som tilldelades koncessionen som enda aktör.

14.

När den första femårsperioden hade löpt ut, gav Agenzia delle Dogane e dei Monopoli (Tull- och monopolmyndigheten, Italien; nedan kallad ADM) ( 9 ) tillstånd till att fortsätta koncessionen under den andra perioden, på fyra år, fram till den 30 september 2019.

15.

Den 26 juli 2017 bad Lotterie Nazionali ADM att aktivera klausulen rörande fortsättning av koncessionen under ytterligare en nioårsperiod.

16.

Genom not av den 19 september 2017, slog ADM fast att den fortsättning som hade begärts var förenlig med allmänintresset.

17.

Den 16 oktober 2017 trädde artikel 20.1 i lagdekret nr 148/2017 i kraft.

18.

Med stöd av den bestämmelsen fastställde ADM genom not av den 1 december 2017 att koncessionen slutligen skulle upphöra den 30 september 2028, under förutsättning att koncessionshavaren formellt godtog villkoren i artikel 20.1 i lagdekret nr 148/17. Lotterie Nazionali godtog villkoren samma dag.

19.

Bolagen Sisal SpA, Stanleybet Malta Ltd och Magellan Robotech Limited (nedan kallade klagandebolagen) väckte talan mot det beslutet vid Tribunale amministrativo regionale del Lazio (Regionala förvaltningsdomstolen i Lazio, Italien), som ogillade deras talan i dom nr 9734/2018 respektive nr 9730/2018, båda av den 4 oktober 2018.

20.

Klagandebolagen överklagade domarna i första instans till Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen). ADM och Lotterie Nazionali överklagade också domarna, såvitt avsåg de invändningar om rättegångshinder som hade ogillats.

21.

Genom ”icke-slutliga deldomar” nr 6079 och nr 6080 av den 3 november 2019, ogillade Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) ADM:s och Lotterie Nazionalis överklaganden, och ifrågasatte i sak om artikel 20.1 i lagdekret nr 148/17 var förenlig med unionsrätten.

22.

Mot denna bakgrund har Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) hänskjutit följande tolkningsfrågor till domstolen:

–

det i artikel 21.1 i lagdekret nr 78 av den 1 juli 2009, som med ändringar omvandlades till lag nr 102 av den 3 augusti 2009, föreskrivs att de aktuella koncessionerna i regel tilldelas flera aktörer som ska utses genom urvalsförfaranden som är öppna, konkurrensutsatta och icke-diskriminerande,

–

det i artikel 21.4 i nämnda lagdekret föreskrivs att de koncessioner som avses i artikel 21.1 i tillämpliga fall får förnyas en enda gång,

–

klagandebolagen inte deltog i det urvalsförfarande som genomfördes år 2010,

–

det specifika befintliga förhållandet ursprungligen ingicks med en enda koncessionshavare genom ett offentligt urvalsförfarande där ett enda anbud lämnades,

–

det fortsatta befintliga koncessionsförhållandet i praxis skulle leda till att det enbart fortsätter med nämnda enda koncessionshavare, och inte genom förnyelser av förhållandena med flera aktörer, utan att något ytterligare urvalsförfarande genomförs?

–

att det enda befintliga koncessionsförhållandet fortsätter att löpa i stället för att det eventuellt förnyas koncessioner till flera aktörer som avses i artikel 21.4 i lagdekret nr 78 av den 1 juli 2009 som, med ändringar, omvandlats till lag nr 102 av den 3 augusti 2009, och utan att något nytt urvalsförfarande genomförs,

–

på grundval av ett beslut som fattades vid en tidigare tidpunkt än koncessionens utgångsdatum, när det beaktas att lagdekret nr 148/2017 trädde i kraft den 16 oktober 2017, det vill säga samma datum som det offentliggjordes i Gazzetta Ufficiale [della Repubblica] italiana (Republiken Italiens officiella tidning), medan koncessionen skulle löpa ut senare, närmare bestämt den 30 september 2019,

–

på så sätt att det säkerställs nya och större intäkter för statskassan i en storlek om 50 miljoner euro för år 2017 och 750 miljoner euro för år 2018, varpå beslutet dels ändrar vissa aspekter rörande regler och frister för betalning av koncessionsavgiften, dels kan påverka den sammanlagda avgiftsstorleken i och med att avgiften blir mer betungande till följd av bland annat ändringen av betalningsfristerna, vilka tidigareläggs i förhållande till den ursprungliga koncessionen mot bakgrund av – enligt klagandenas argument – den objektiva och välkända omständigheten att tiden har ett ekonomiskt värde?

–

på grundval av ett beslut som fattades före det ursprungliga utgångsdatumet för den aktuella koncessionen (Agenzia delle Dogane e dei Monopolis meddelande nr 0133677 antogs den 1 december 2017, medan koncessionsavtalet skulle löpa ut senare, närmare bestämt den 30 september 2019),

–

med den följden att bolaget åläggs att betala 800 miljoner euro (50 miljoner euro senast den 15 december 2017, 300 miljoner euro senast den 30 april 2018 och 450 miljoner euro senast den 31 oktober 2018) tidigare än den ursprungligen fastställda fristen (30 september 2019),

–

vilket kan påverka den sammanlagda avgiftsstorleken i och med att den blir mer betungande mot bakgrund av – enligt klagandenas argument – den objektiva och välkända omständigheten att tiden har ett ekonomiskt värde?

III.

Förfarandet vid domstolen

23.

Begärandena om förhandsavgörande registrerades vid domstolen den 23 september 2019. Eftersom det finns ett samband mellan dem, beslutade domstolen att förena målen.

24.

Skriftliga yttranden har inkommit från Lotterie Nazionali, Lottomatica Holding, Sisal, Stanleybet Malta, Magellan Robotech, den italienska regeringen och kommissionen, vilka skriftligen besvarade de frågor som domstolen ställt till dem.

IV.

Bedömning

A.

Inledande anmärkningar

25.

Consiglio di Statos (Högsta förvaltningsdomstolens) frågor i begäran om förhandsavgörande rör framför allt tvistens materiella aspekter, vilka tolkningsfrågorna 1–3 handlar om.

26.

Den fjärde frågan har däremot snarare en processuell prägel, eftersom den hänskjutande domstolen där undrar huruvida den omständigheten att klagandebolagen, som är ”aktörer inom sektorn som vid nuvarande tidpunkt har intresse av att få tillträde till marknaden”, inte deltog i det ursprungliga urvalsförfarandet, på något sätt påverkar tvisten.

27.

Efter att jag bedömt den första tolkningsfrågan, ska jag samla mina reflektioner kring den andra och den tredje frågan. Det är lämpligt att behandla dem båda tillsammans, med hänsyn till det nära sambandet mellan dem.

28.

Dessförinnan ska det klargöras vilken unionsrättslig bestämmelse som är tillämplig i dessa mål och vilka allmänna regler som fastställs i domstolens rättspraxis och i direktiv 2014/23, när det gäller ändring av villkoren för koncessioner.

29.

Jag vill också påpeka att det i detta mål inte har framförts någon invändning mot den italienska lagstiftningen på grund av att den föreskriver att den här typen av lotterier ska omfattas av ett koncessionssystem, om vars förenlighet med unionsrätten domstolen redan har uttalat sig. ( 10 )

30.

Koncessionens sammanlagda löptid (nio år till att börja med och eventuellt nio år till) har inte tagits upp i detta mål ( 11 ) och inte heller några andra aspekter av koncessionssystemet. ( 12 )

B.

Tillämpliga bestämmelser

31.

Enligt artikel 54 i direktiv 2014/23 får direktivet ”inte tillämpas på tilldelning av koncessioner som omfattades av ett anbudsförfarande eller tilldelades före den 17 april 2014”. Eftersom den ursprungliga koncessionen för nationella lotterier med direktdragning tilldelades år 2010, tycks den bestämmelsen i princip ( 13 ) utesluta att direktiv 2014/23 tillämpas i detta mål. ( 14 )

32.

Jag vill redan här påpeka att oavsett hur denna fråga besvaras, måste under alla förhållanden domstolens rättspraxis om hur artiklarna 49 FEUF och 56 FEUF, som rör etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster, påverkar reglerna om offentlig upphandling, beaktas.

33.

I nämnda rättspraxis drar domstolen på grundval av de två bestämmelserna slutsatser om när väsentliga ändringar av ett offentligt kontrakt i princip kan kräva en ny anbudsinfordran. Detta kriterium ska även tillämpas på avtal om tjänstekoncession. ( 15 )

34.

Om en koncession ska bli föremål för en ny anbudsinfordran vid väsentliga ändringar i villkoren för den, måste den omfattas av de bestämmelser som gällde den dag den tillkännagavs och inte de som gällde när den ursprungliga koncessionen tilldelades. ( 16 )

35.

Det innebär att om de ändringar i villkoren för koncessionen för nationella lotterier med direktdragning som infördes genom lagdekret nr 148/17 hade varit så väsentliga att det hade krävts en ny anbudsinfordran, skulle direktiv 2014/23 ha varit tillämpligt på den av tidsmässiga skäl. ( 17 )

36.

Samma kriterium kan tillämpas vid förlängningar som den som är aktuell i förevarande mål, även om de har angetts i den ursprungliga koncessionen. Om beviljandet av en förlängning med en ny lång period (nio år) bygger på en bedömning som den upphandlande myndigheten gör i det enskilda fallet, och som inte är automatisk, ( 18 ) finner jag det mer logiskt att det regelverk som gällde då bedömningen gjordes ska tillämpas.

37.

Genom artiklarna 3 och 43 i direktiv 2014/23 införlivas under alla förhållanden bara domstolens praxis rörande offentlig upphandling i en lagtext:

–

I artikel 3 behandlas principen om likabehandling, icke-diskriminering och öppenhet och ”huvudsyftet med gemenskapsbestämmelserna om offentlig upphandling är att säkerställa fri rörlighet för tjänster och att det öppnas upp för icke snedvriden konkurrens i alla medlemsstater”. ( 19 )

–

Artikel 43, som reglerar ändringar av koncessioner under löptiden, bygger också på fast rättspraxis, ( 20 ) av vilken följer att ”i princip ska en väsentlig ändring av ett koncessionsavtal … leda till ett nytt upphandlingsförfarande för det kontrakt som således ändrats”. ( 21 )

38.

Oavsett om rättspraxis rörande iakttagandet av etableringsfriheten eller friheten att tillhandahålla tjänster eller artiklarna 3 och 43 i direktiv 2014/23 beaktas, blir resultatet i stort sett detsamma.

39.

Vad beträffar den omständigheten att direktiv 2014/23 av materiella skäl inte är tillämpligt enligt skäl 35 i direktivet, ( 22 ) vilket Lotterie Nazionali har hänvisat till, ( 23 ) räcker det att konstatera att det i förevarande mål genomfördes ett konkurrensutsatt upphandlingsförfarande som offentliggjordes.

C.

Allmänna bestämmelser om ändringar av koncessioner

40.

I enlighet med ovan redovisade rättspraxis, görs det i artikel 43 i direktiv 2014/23 skillnad mellan ändringar av koncessioner som får göras ”utan ett nytt koncessionstilldelningsförfarande” (punkterna 1 och 2) och övriga ändringar. De sistnämnda ändringarna betecknas som väsentliga.

41.

I punkt 5 i den artikeln anges tydligt att ”ett nytt koncessionstilldelningsförfarande i enlighet med detta direktiv ska krävas för andra ändringar av bestämmelserna i en koncession under löptiden än de som avses i punkterna 1 och 2”.

42.

Punkt 4 i artikel 43 i direktiv 2014/23 är av central betydelse för att avgöra när en ändring är väsentlig och kräver att ett nytt förfarande inleds. ”En ändring av en koncession under dess löptid ska anses vara väsentlig … om den innebär att koncessionen till sin art skiljer sig väsentligt från den koncession som ursprungligen ingicks.”

43.

För att precisera denna allmänna regel anges i punkt 4 fyra fall där ändringarna anses vara väsentliga, av vilka två kan vara relevanta i förevarande mål:

–

”I och med ändringen införs nya villkor som, om de hade ingått i det ursprungliga koncessionstilldelningsförfarandet, skulle ha medfört … ytterligare deltagare i koncessionstilldelningsförfarandet.” ( 24 )

–

”Ändringen innebär att koncessionens ekonomiska jämvikt ändras till förmån för koncessionshavaren på ett sätt som inte medgavs i den ursprungliga koncessionen.” ( 25 )

D.

Den första tolkningsfrågan

44.

Efter att ha påpekat att klagandebolagen inte deltog i det urvalsförfarande som genomfördes i enlighet med lagdekret nr 78/2009, menar Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) att detta kan ha berott på att förnyelsen av koncessionen bara var en eventualitet, eftersom den var beroende av den berörda myndighetens utrymme för skönsmässig bedömning.

45.

Detta utrymme för skönsmässig bedömning bortföll enligt klagandebolagen till följd av införandet av lagdekret nr 148/17, som trädde i kraft hela två år före den tidigare koncessionens utgångsdatum.

46.

Den eventuella oförenligheten med unionsrätten utgjordes således av att 2017 års lagstiftare, genom en rättsakt hade tagit bort alla möjligheter till skönsmässig bedömning från myndighetens sida när det gällde beslutet att fortsätta koncessionsförhållandet eller att genomföra ett nytt urvalsförfarande.

47.

Jag anser att det till att börja med bör påpekas att möjligheten att fortsätta koncessionsförhållandet under ytterligare en nioårsperiod redan fanns med i den ursprungliga rättsakten, vilken i sin tur iakttog lagdekret nr 78/2009.

48.

Denna omständighet är viktig för när den bestämmelsen aktiverades genomfördes rättsakten, helt enkelt genom att en av bestämmelserna i det ursprungliga koncessionsavtalet tillämpades.

49.

Som jag ska komma närmare in på längre fram, ändrade inte utövandet av rätten att förnya koncessionen, en enda gång, under den nya nioårsperioden, den ursprungliga modellen, vilken var anpassad till systemet med flera koncessionshavare (det medgav upp till fyra olika koncessionshavare).

50.

Modellen som sådan kvarstod oförändrad. Eftersom bara en enda ekonomisk aktör i själva verket hade deltagit i urvalsförfarandet när det genomfördes år 2010 och därmed hade blivit den enda koncessionshavaren, måste den fortsättning av koncessionsförhållandet i ytterligare nio år, vilken föreskrevs i den ursprungliga rättsakten, tilldelas denne.

51.

I samma ursprungliga rättsakt föreskrivs emellertid också att det krävs en positiv bedömning av koncessionshavarens drift från den koncessionsgivande myndighetens sida, för man ska kunna gå vidare med en andra nioårsperiod.

52.

Med förbehåll för det som jag ska redogöra för när det gäller särskilda krav på anbudsgivaren för att koncessionsförhållandet ska få fortsätta i ytterligare nio år, anser jag att det saknar betydelse huruvida denna fortsättning har beslutats genom ett lagdekret, efter det att den koncessionsgivande myndigheten bekräftat att det var förenligt med allmänintresset.

53.

I en not av den 19 september 2017 ( 26 ) gjorde ADM en positiv bedömning av Lotterie Nazionalis dittillsvarande drift och redogjorde för skälen till att det var lämpligt att fortsätta koncessionsförhållandet med det bolaget i ytterligare nio år, i enlighet med den ursprungliga rättsakten. När ADM gjorde denna bedömning använde den sig av sitt utrymme för skönsmässig bedömning, som Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) har hänvisat till.

54.

Av noten framgår att ett fortsatt koncessionsförhållande med Lotterie Nazionali inte bara gynnade allmänintresset i ekonomiskt hänseende, utan även motiverades av den positiva bedömningen av bolagets agerande. ( 27 )

55.

Lagdekret nr 148/17 bekräftade således att det var lämpligt att fortsätta det koncessionsförhållande som ADM redan skönsmässigt hade bedömt.

56.

Oavsett skälen till att denna fortsättning beslutades genom ett lagstiftningsbeslut och inte genom en rättsakt från den statliga koncessionsgivande myndigheten, hade denna offentliga myndighet som nämnts redan innan lagdekret nr 148/17 antogs, gjort en positiv bedömning av koncessionshavararens drift och slagit fast att det fanns ett allmänintresse av att koncessionsförhållandet fortsatte.

1.

Flera koncessionshavare och en enda koncessionshavare

57.

På flera ställen i besluten att begära förhandsavgörande och i några av yttrandena från de parter som motsätter sig att koncessionsförhållandet ska fortsätta till förmån för Lotterie Nazionali, ( 28 ) har det gjorts gällande att en sådan fortsättning skulle innebära att ett system med flera koncessionshavare omvandlades till ett system med en enda koncessionshavare.

58.

Jag har tidigare klargjort att det system med flera koncessionshavare som fanns i lagdekret nr 78/2009, fortfarande gällde när koncessionsförhållandets fortsättning godkändes, och att det inte i sig ersattes av en modell med en enda koncessionshavare genom lagdekret nr 148/17.

59.

Jag har även förklarat att den omständigheten att det bara kunde anses finnas en koncessionshavare inom ramen för denna tvist, inte berodde på tillämpningen av bestämmelsen utan på en rent faktisk omständighet, nämligen att bara en anbudssökande deltog i urvalsförfarandet.

60.

I ett unionsrättsligt perspektiv skulle båda alternativen i princip kunna vara giltiga, vilket domstolen har bekräftat. ( 29 ) För att på normativ nivå få välja en modell med en enda koncessionshavare, krävdes det emellertid att det på ett sammanhängande sätt syftade till att uppnå ett legitimt mål.

61.

Jag anser inte att det är nödvändigt att gå vidare i den riktningen för att undersöka om en modell med en enda koncessionshavare är motiverad, eftersom en sådan modell inte är aktuell i förevarande fall.

62.

Visserligen nämner ADM i sin not av den 19 september 2017 systemet med en enda koncessionshavare, vilket den offentliga myndigheten då ansåg vara att föredra. ( 30 ) Det var emellertid överväganden som ADM gjorde i andra hand, för det fallet att en fortsättning av koncessionsförhållandet med Lotterie Nazionali, vilket var vad ADM förespråkade, inte godtogs. ( 31 )

63.

Jag anser således att det inte är lämpligt att diskutera ett (icke-existerande) byte av modell. Den italienska lagstiftarens avsikt (även med att anta lagdekret nr 148/17) var inte att modellen med en enda koncessionshavare fortsättningsvis skulle tillämpas på koncessioner för att bedriva inhemska lotterier med direktdragning. I det lagdekretet valde lagstiftaren helt enkelt att fortsätta koncessionsförhållandet, i enlighet med villkoren i den ursprungliga rättsakten, med det bolag som hade utsetts till koncessionshavare efter att det ensamt deltagit i ett urvalsförfarande som genomförts enligt modellen med flera koncessionshavare.

E.

Den andra och den tredje tolkningsfrågan

64.

Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) medger att lagdekret nr 148/17 har samma rättsliga grund och samma föremål som den ursprungliga koncessionen. Närmare bestämt sammanfaller det sammanlagda belopp som Lotterie Nazionali ska betala för den andra nioårsperioden med det som angavs i den ursprungliga rättsakten (800 miljoner euro).

65.

I besluten att begära förhandsavgörande betonas emellertid en ändring som rör ”vissa aspekter rörande regler och frister för betalning av koncessionsavgiften”, nämligen att tidigarelägga betalningen av denna koncessionsavgift till 2017 (50 miljoner euro) och till 2018 (750 miljoner euro). ( 32 )

66.

Denna omständighet kan, enligt den hänskjutande domstolen, ”påverka den sammanlagda avgiftsstorleken i och med att den blir mer betungande mot bakgrund av – enligt klagandenas argument – den objektiva och välkända omständigheten att tiden har ett ekonomiskt värde”.

67.

De som anser att denna nya betalningsform inte utgjorde någon väsentlig ändring, har gjort gällande att koncessionsavgiften var densamma (800 miljoner euro) vid tilldelningen år 2010 och vid förnyelsen år 2017. Dessutom menar de att den tidigarelagda betalningen är mer betungande för koncessionshavaren, eftersom den till och med ska betalas innan den andra nioårsperioden börjar löpa.

68.

För att besvara Consiglo di Statos frågor behöver det: a) göras en jämförelse mellan betalningsformen för den första och den andra koncessionsperioden, b) för det fallet att jämförelsen visar att det skett en ändring, avgöras huruvida den var väsentlig eller inte.

1.

Jämförelse mellan betalningsformerna

69.

I den ursprungliga koncessionen uppgick den koncessionsgivande myndighetens intäkter till minst 500 miljoner euro det första året (2009) och 300 miljoner euro det andra året (2010).

70.

Enligt den fördelning av betalningar som infördes genom lagdekret nr 148/17, uppgick som nämnts dessa intäkter till statskassan till 50 miljoner euro för det första året (2017) och 750 miljoner euro för det andra året (2018), vilket innebar att betalningen av koncessionsavgiften för den andra koncessionsperioden i själva verket tidigarelades.

71.

De nya betalningsvillkoren innebar således följande:

–

Den första delbetalningen (50 miljoner euro) för den nya perioden motsvarade en tiondel av den avgift som föreskrivits (500 miljoner euro) för den första delbetalningen i bestämmelserna om 2010 års koncession.

–

Den andra delbetalningen (750 miljoner euro) för den nya perioden var däremot mer en dubbelt så stor som dess motsvarighet (300 miljoner euro) i den ursprungliga koncessionen.

72.

Det skedde således en ändring av den takt i vilken koncessionshavaren skulle betala in koncessionsavgiften, men inte av avgiftens storlek och inte av dess uppdelning i två på varandra följande delbetalningar.

73.

Så som kommissionen har påpekat ( 33 ) är det rimligt att anta att sänkningen av den första delbetalningens storlek (50 miljoner euro) gjorde det möjligt för koncessionshavaren att förbereda sig bättre för den andra delbetalningen (750 miljoner euro) året efter. Även om den andra delbetalningen var mer än dubbelt så stor som den motsvarande delbetalning som föreskrivits i lagdekret nr 78/2009, fick koncessionshavaren redan från början intäkter från själva koncessionen, vilket innebär att det inte kan uteslutas att systemet som helhet gynnade denne.

74.

Tidigareläggandet med två år av betalningen av koncessionsavgiften för den nya perioden, kunde emellertid i sig medföra ekonomiska nackdelar för koncessionshavaren, som motsvarar de nackdelar som drabbar varje ekonomisk aktör som måste tidigarelägga betalningen av ett vederlag för intäkter som denne ännu inte har fått. ( 34 )

2.

Väsentlig ändring?

75.

Om vi för tillfället bortser från de övriga omständigheterna kring betalningen av koncessionsavgiften, utgjorde beslutet att fortsätta koncessionsförhållandet med Lotteria Nazionali i ytterligare nio år inte någon ändring (varken väsentlig eller mindre) av själva koncessionen, eftersom det var förenligt med den ursprungliga rättsakten.

76.

Annorlunda hade det förhållit sig om förnyelsen av koncessionen inte redan från början hade föreskrivits i den rättsakten. Om man i ett sådant fall hade förlängt en koncession som löpt ut med nio år, antingen genom lag eller genom ett självständigt beslut av den upphandlande myndigheten, utan att tillämpa urvalsförfarandena, skulle det utan tvekan ha inneburit en väsentlig ändring av koncessionsavtalet. ( 35 )

77.

Diskussionen är således begränsad till en bedömning av huruvida den betalningsform som gällde under den andra koncessionsperioden, var väsentligt annorlunda än betalningsformen under den första perioden.

78.

Jag vill erinra om att förutom den rättsliga grunden och föremålet för koncessionen förblev den koncessionsavgift som koncessionshavaren skulle erlägga oförändrad under de två perioderna, liksom kravet att betalningen skulle ske i två delar som avsåg det första och det andra året under var och en av de perioderna.

79.

Den ändring som i själva verket gjordes var den som avsåg storleken på de två delbetalningarna, vilka skilde sig åt på det sätt som jag tidigare har beskrivit, samt tidigareläggandet till 2017 och 2018 av dessa betalningar, i förhållande till den nya koncessionsperioden som började löpa år 2019. ( 36 )

80.

Med förbehåll den bedömning som görs av den hänskjutande domstolen, vilken har bättre förutsättningar att uttala sig om detta, eftersom den känner till tvisten, anser jag inte att ändringen av beloppen för delbetalningarna kan betecknas som väsentlig. Om en avvägning görs mellan fördelarna och nackdelarna för koncessionshavaren och den koncessionsgivande myndigheten, förefaller detta inte ha rubbat koncessionens ekonomiska jämvikt till förmån för myndigheten, på ett sådant sätt att det krävdes ett nytt urvalsförfarande.

81.

Det krävs en mer djupgående ekonomisk analys för att klarlägga huruvida det som förefaller ha varit en nackdel för koncessionshavaren (en tidigareläggning av betalningarna, när Lotterie Nazionali ännu inte kunde få några egna intäkter under den andra koncessionsperioden) verkligen var det, eller om det paradoxalt nog i stället kunde gynna denne, eller om den ursprungliga ekonomiska jämvikten helt enkelt bibehölls.

82.

I resonemanget i ADM:s not av den 19 september 2017 rörande fördelarna med att låta koncessionsförhållandet med koncessionshavaren fortsätta under en andra nioårsperiod, påpekade ADM samtidigt att det fanns andra aktörer som var beredda att träda i koncessionshavarens ställe. ( 37 ) I besluten att begära förhandsavgörande nämns också ”aktörer inom sektorn som vid nuvarande tidpunkt har intresse av att få tillträde till marknaden”.

83.

Klagandebolagens förväntningar kan emellertid inte ges företräde framför den uppenbara omständigheten att den ursprungliga koncessionen redan från början föreskrev en möjlighet till förnyelse, utan konkurrens från utomstående, under en andra nioårsperiod. De förväntningarna kan infrias fullt när den nioårsperioden (som inte kan förlängas) har löpt ut.

84.

Lottomatica Holding och Lotterie Nazionali har å sin sida gjort gällande ( 38 ) att tidigareläggandet till 2017 av beslutet att fortsätta koncessionsförhållandet, var motiverat. I annat fall skulle det ha behövts en tillräckligt lång tid för att genomföra ett nytt urvalsförfarande och ha en utsedd koncessionshavare den 30 september 2019.

85.

Det ankommer på den hänskjutande domstolen att klarlägga huruvida det fanns ett sådant skäl, eller något annat, för att påbörja kontakterna med koncessionshavaren innan den första nioårsperioden hade löpt ut och för att besluta huruvida koncessionsförhållandet skulle fortsätta under den andra nioårsperioden.

86.

Under alla förhållanden anser jag att den faktorn saknar betydelse för frågan huruvida ändringarna av villkoren för betalning av koncessionsavgiften, kan betecknas som väsentliga ändringar av koncessionen. Vad som är intressant i det här sammanhanget är att se till innehållet i dessa ändringar, och inte till den tidpunkt då den koncessionsgivande myndigheten beslutade att göra dessa ändringar.

87.

De tidsmässiga omständigheterna kring ADM:s beslut, skulle kunna påverka andra delar av domstolsprövningen av det (det skulle till exempel kunna visa sig att det förelegat maktmissbruk), men jag anser inte att de är relevanta för att avgöra huruvida det skedde än väsentlig ändring av villkoren för koncessionen.

88.

Om tvisten begränsas till att avgöra huruvida ändringen av betalningssekvensen ska anses vara väsentlig, på grund av att den ”innebär att koncessionen till sin art skiljer sig väsentligt från den koncession som ursprungligen ingicks” (artikel 43.4 i direktiv 2014/23), anser jag sammanfattningsvis att den inte ska det, även om det som nämnts är den hänskjutande domstolen som ska ha det sista ordet i denna fråga.

F.

Tolkningsfråga 4

89.

Med sin fjärde fråga vill Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) i korthet veta om klagandebolagen, trots att de inte deltog i det ursprungliga urvalsförfarandet ”som nu … har fortsatt med den tidigare koncessionshavaren enligt de [i beslutet att begära förhandsavgörande] anförda nya avtalsvillkoren”, får invända mot förnyelsen av koncessionen.

90.

Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) anser att de bolagen skulle kunna ha ett legitimt intresse, inte av att det genomförs ett nytt urvalsförfarande, utan av att den koncessionsgivande myndigheten utövar sitt utrymme för skönsmässig bedömning när den första koncessionsperioden har löpt ut. ( 39 ) I det sammanhanget är det således irrelevant huruvida de deltog i 2010 års urvalsförfarande eller inte.

91.

Enligt domstolen kan som huvudregel ”[d]eltagande i ett upphandlingsförfarande … i princip, med avseende på artikel 1.3 i direktiv 89/665, med giltig verkan utgöra ett villkor som måste uppfyllas för att det skall kunna slås fast att den berörde har ett befogat intresse av att tilldelas det aktuella kontraktet eller riskerar att skadas på grund av att beslutet att tilldela upphandlingskontraktet påstås vara rättsstridigt”. ( 40 )

92.

Jag anser emellertid att denna huvudregel inte är tillämplig i förevarande mål, i vilket det inte handlar om att avgöra huruvida de som inte deltog som anbudsgivare i förfarandet för att välja ut en koncessionshavare, får överklaga det (första) tilldelningsbeslutet. Tvistefrågan här är huruvida klagandebolagen inom ramen för förnyelsen av koncessionen, fick göra gällande sitt intresse av att den förnyelsen skulle omfattas av ett urvalsförfarande och därmed ha möjlighet att tilldelas koncessionen.

93.

Svaret på detta har samband med de sakfrågor som jag redan har behandlat, det vill säga huruvida ändringarna i villkoren för betalning av koncessionsavgiften för den andra perioden, var tillräckligt betydande för att de ursprungliga villkoren för koncessionen ska anses ha ändrats väsentligt.

94.

För att det ska kunna avgöras huruvida dessa ändringar var väsentliga eller inte, vilket skulle kunna medföra en skyldighet att genomföra ett nytt urvalsförfarande där de kan delta, måste de berörda aktörerna tillerkännas rätt att väcka talan i domstol för att få det prövat.

V.

Förslag till avgörande

95.

Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ger följande svar till Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen):