1.

Mezi druhy hazardních her povolených v Itálii patří takzvaná „okamžitá národní loterie“ ( 2 ), k jejímuž provozování byla v roce 2009 udělena koncese. Veřejný zadavatel vybral úspěšného uchazeče o koncesi v rámci veřejného zadávacího řízení, které se řídilo kritériem ekonomicky nejvýhodnější nabídky.

2.

Nařízení s mocí zákona č. 78/2009 ( 3 ) zavedlo systém koncesí na okamžitou národní loterii, v rámci nějž mohli být vybráni až čtyři koncesionáři. Doba trvání koncese byla devět let a bylo možné ji jednou obnovit na stejnou dobu.

3.

Nabídku podal jen jeden uchazeč, Lotterie Nazionali Srl (dále jen „Lotterie Nazionali“), který se stal jediným koncesionářem.

4.

Dva roky před uplynutím počáteční doby (2010/2019) uložil nový právní předpis, nařízení s mocí zákona č. 148/2017 ( 4 ), veřejnému zadavateli, aby schválil „pokračování stávajícího koncesního vztahu […] do uplynutí maximální lhůty stanovené v […] aktu udělujícím koncesi“ ( 5 ), tedy až do roku 2028.

5.

Consiglio di Stato (Státní rada, Itálie) má pochybnosti o tom, zda pokračování koncesního vztahu během tohoto období bez provedení nového zadávacího řízení je slučitelné s právem na volný pohyb služeb a se svobodou usazování (články 49 SFEU a 56 SFEU), jakož i se směrnicí 2014/23/EU ( 6 ).

6.

Kromě toho si klade otázku, zda hospodářské subjekty z daného odvětví, které se neúčastnily původního zadávacího řízení, mohou podat námitky proti obnovení a požadovat zahájení nového zadávacího řízení.

I.

Právní rámec

A.

Unijní právo. Směrnice 2014/23

7.

Článek 3 („Zásada rovného zacházení, nediskriminace a transparentnosti“) stanoví:

8.

Článek 43 („Změny koncesí během doby jejich platnosti“) zní:

B.

Italské právo

1.

Nařízení s mocí zákona č. 78/2009

9.

Článek 21 („Udělování koncesí v oblasti her“) zní následovně:

2.

Nařízení s mocí zákona č. 148/2017

10.

Článek 20 odst. 1 stanoví:

II.

Skutkový stav, původní řízení a předběžné otázky

11.

Oznámeními uveřejněnými v Úředním věstníku Evropské unie dne 15. srpna 2009 a 2. dubna 2010 zahájila Amministratione Autonoma Monopoli di Stato (Autonomní správa státních monopolů, Itálie) „výběrové řízení za účelem udělení koncese na provozování veřejných her zvaných ‚okamžité národní loterie‘ “ ( 7 ).

12.

V zadávací dokumentaci bylo stanoveno, že ( 8 ):

–

nepřímé vykonávání činnosti přijímání herních sázek je vždy zadáváno na základě koncese;

–

koncese se zpravidla udělí několika subjektům, jejichž počet nepřekročí čtyři, které jsou vybrány prostřednictvím otevřených, konkurenčních a nediskriminačních řízení;

–

každý koncesionář musí zaplatit protiplnění na základě procentního podílu z příjmů;

–

výběr koncesionářů je založen na zásadě ekonomicky nejvýhodnější nabídky a jako jedno z kritérií je posuzováno zvýšení nabídek oproti předem stanovenému základu, aby byly každopádně zajištěny celkové příjmy minimálně 500 milionů eur v roce 2009 a 300 milionů eur v roce 2010, bez ohledu na konečný počet úspěšných uchazečů;

–

koncese, které mohou být obnoveny nejvýše jednou, mají maximální dobu trvání devět let a jsou rozděleny do dvou období v délce pěti a čtyř let. Pokračování koncese ve druhém období je podmíněno kladným hodnocením provozování činnosti koncesionáře, které musí správní orgán provést do první poloviny pátého roku.

13.

Zadávacího řízení se zúčastnila pouze Lotterie Nazionali, která se stala výhradním koncesionářem.

14.

Po prvním pětiletém období Agenzia delle Dogane e dei Monopoli (Úřad pro cla a monopoly, Itálie; dále jen „ADM“) ( 9 ) schválil pokračování koncese během druhého čtyřletého období až do 30. září 2019.

15.

Dne 26. července 2017 Lotterie Nazionali požádala ADM o uplatnění ustanovení o pokračování koncese na další období devíti let.

16.

Ve sdělení ze dne 19. září 2017 dospěl ADM k závěru, že požadované pokračování je v souladu s veřejným zájmem.

17.

Dne 16. října 2017 vstoupil v platnost čl. 20 odst. 1 nařízení s mocí zákona č. 148/2017.

18.

V souladu s tímto ustanovením ADM stanovil sdělením ze dne 1. prosince 2017 konec platnosti koncese na 30. září 2028, pokud koncesionář formálně přijme podmínky specifikované v čl. 20 odst. 1 nařízení s mocí zákona č. 148/17. Lotterie Nazionali přijala tyto podmínky téhož dne.

19.

Společnosti Sisal SpA, Stanleybet Malta Ltd a Magellan Robotech Limited (dále jen „navrhovatelky“) napadly toto rozhodnutí u Tribunale amministrativo regionale del Lazio (regionální správní soud v Laziu, Itálie), který jejich žaloby zamítl rozsudky č. 9730/2018 a č. 9734/2018, oba ze dne 4. října 2018.

20.

Navrhovatelky podaly proti prvostupňovým rozsudkům odvolání ke Consiglio di Stato (Státní rada). ADM a Lotterie Nazionali tyto rozsudky rovněž napadly, pokud jde o zamítnuté námitky nepřípustnosti.

21.

Consiglio di Stato (Státní rada) „mezitímními rozsudky“ č. 6079 a č. 6080 ze dne 3. listopadu 2019 zamítla vedlejší odvolání ze strany ADM a Lotterie Nazionali a – pokud jde o věc samou – zpochybnila soulad čl. 20 odst. 1 nařízení s mocí zákona č. 148/17 s unijním právem.

22.

Za těchto okolností Consiglio di Stato (Státní rada) Soudnímu dvoru Evropské unie tyto předběžné otázky:

–

článek 21 odst. 1 nařízení s mocí zákona č. 78 ze dne 1. července 2009, přeměněného se změnami zákonem č. 102 ze dne 3. srpna 2009, stanoví, že předmětné koncese se obvykle udělí několika subjektům vybraným prostřednictvím otevřených, konkurenčních a nediskriminačních řízení;

–

článek 21 odst. 4 výše uvedeného nařízení s mocí zákona stanoví, že koncese uvedené v odstavci 1 mohou být obnoveny nejvýše jednou;

–

zadávacího řízení vyhlášeného v roce 2010 se navrhovatelky nezúčastnily;

–

stávající konkrétní vztah byl od začátku založen s jediným koncesionářem na základě otevřeného zadávacího řízení, v němž byla předložena jediná nabídka;

–

pokračování stávajícího koncesního vztahu by konkrétně znamenalo, že takový vztah by pokračoval pouze s tímto jediným koncesionářem, namísto obnovení koncese několika subjektů, a bez nového zadávacího řízení?

–

prostřednictvím pokračování jediného existujícího koncesního vztahu, namísto případného obnovení několika koncesí podle čl. 21 odst. 4 nařízení s mocí zákona č. 78 ze dne 1. července 2009, přeměněného se změnami zákonem č. 102 ze dne 3. [srpna] 2009, a to bez vyhlášení nového zadávacího řízení;

–

před uplynutím platnosti koncese: nařízení s mocí zákona č. 148 z roku 2017 vstoupilo v platnost dne 16. října 2017, tedy v den zveřejnění v italském Úředním věstníku, zatímco platnost koncese měla skončit dne 30. září 2019;

–

s cílem zajistit nové a vyšší příjmy do státního rozpočtu ve výši 50 milionů eur pro rok 2017 a 750 milionů eur pro rok 2018, čímž došlo ke změně některých aspektů týkajících se způsobu a lhůty platby protiplnění za koncesi, jakož i případně celkové částky dlužné platby z hlediska její nákladnosti, zejména prostřednictvím změny platebních lhůt, které byly zkráceny oproti tomu, co bylo stanoveno v původní koncesi, s ohledem na – podle navrhovatelek – objektivní a známou skutečnost, že čas má finanční hodnotu?

–

tak stanoví před uplynutím původní doby platnosti této koncese (sdělení Správy cel a monopolů [protokol č.] 0133677 bylo vydáno dne 1. prosince 2017, zatímco koncesní smlouva měla skončit dne 30. září 2019);

–

tím zajistila […] platbu ve výši 800 milionů eur dříve (50 milionů eur do 15. prosince 2017; 300 milionů eur do 30. dubna 2018; 450 milionů eur do 31. října 2018) než v této lhůtě (30. září 2019);

–

to znamená […] potenciální změnu celkové částky splatné platby z hlediska její nákladnosti, s ohledem na – podle navrhovatelek – objektivní a známou skutečnost, že čas má finanční hodnotu?

III.

Řízení před Soudním dvorem

23.

Žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce byly zapsány do rejstříku kanceláře Soudního dvora dne 23. září 2019. S ohledem na jejich vzájemnou souvislost rozhodl Soudní dvůr o jejich spojení.

24.

Písemná vyjádření předložily společnosti Lotterie Nazionali, Lottomatica Holding, Sisal, Stanleybet Malta a Magellan Robotech, italská vláda a Komise, které odpověděly písemně na otázky, jež jim položil Soudní dvůr.

IV.

Posouzení

A.

Předběžné úvahy

25.

Pochybnosti, které Consiglio di Stato (Státní rada) vyjadřuje v předkládacích usneseních, se týkají především věcných aspektů sporu, kterými se zabývá první až třetí předběžná otázka.

26.

Čtvrtá otázka má naproti tomu spíše procesní povahu, jelikož se táže, zda má na spor vliv to, že se navrhovatelky, „hospodářské subjekty působící v tomto odvětví, které v současné době mají zájem o vstup na trh“, neúčastnily původního zadávacího řízení.

27.

Po posouzení první předběžné otázky spojím své úvahy týkající se druhé a třetí otázky, jimž je vzhledem k jejich úzké souvislosti podle mne vhodnější věnovat se společně.

28.

Nejprve je třeba upřesnit, který předpis unijního práva se v těchto věcech použije a jaký obecný režim stanoví jak judikatura Soudního dvora, tak směrnice 2014/23, pokud jde o změnu podmínek koncesí.

29.

Musím rovněž poznamenat, že ve sporu nebyla vznesena žádná námitka směřující ke zpochybnění italské právní úpravy proto, že podrobuje tento způsob loterie režimu koncesí, o jehož slučitelnosti s unijním právem již Soudní dvůr rozhodl ( 10 ).

30.

V projednávaném sporu nejde ani o odůvodnění celkové doby platnosti koncese (původně devět let, plus případně dalších devět) ( 11 ) ani o další aspekty režimu koncese ( 12 ).

B.

Použitelný právní rámec

31.

Podle článku 54 směrnice 2014/23 se tato směrnice „nepoužije na udělování koncesí, u kterých byla výzva k účasti v soutěži zveřejněna nebo které byly uděleny přede dnem 17. dubna 2014“. Vzhledem k tomu, že původní koncese na okamžitou národní loterii byla udělena v roce 2010, zdá se v zásadě ( 13 ), že toto ustanovení vylučuje použití směrnice 2014/23 na spor ( 14 ).

32.

Předesílám, že ať je odpověď na tuto pochybnost jakákoliv, je třeba v každém případě zohlednit judikaturu Soudního dvora o vlivu článků 49 SFEU a 56 SFEU týkajících se svobody usazování a volného pohybu služeb na pravidla pro veřejné zakázky.

33.

Tato judikatura konkrétně vyvozuje z těchto dvou ustanovení Smlouvy o FEU důsledky pro to, kdy mohou podstatné změny veřejné zakázky v zásadě vyžadovat nové zadávací řízení. Toto kritérium se použije rovněž na koncese na služby ( 15 ).

34.

Pokud v případě podstatných změn podmínek koncese musí být tato koncese předmětem nového zadávacího řízení, je třeba řídit se pravidly platnými ke dni, kdy je řízení vyhlášeno, a nikoliv platnými v době udělení původní koncese ( 16 ).

35.

Jestliže vyjdeme z tohoto předpokladu, pokud by změny podmínek koncese na okamžitou loterii zavedené nařízením s mocí zákona č. 148/17 byly natolik podstatné, že by vyžadovaly nové zadávací řízení, vztahovala by se na toto řízení ratione temporis směrnice 2014/23 ( 17 ).

36.

Totéž kritérium může platit pro případy takových prodloužení, jako je prodloužení dotčené v projednávané věci, i když s nimi bylo počítáno v původním aktu. I když prodloužení na další a delší období (devět let) závisí na hodnocení veřejného zadavatele v konkrétním případě a není automatické ( 18 ), je podle mne logičtější, že musí být v souladu s právním rámcem platným ke dni, kdy k němu dojde.

37.

Každopádně články 3 a 43 směrnice 2014/23 pouze začleňují do právního předpisu judikaturu Soudního dvora v oblasti veřejných zakázek:

–

článek 3 vyjadřuje zásady rovného zacházení, zákazu diskriminace a transparentnosti, které slouží „hlavním[u] cíl[i] právních předpisů Společenství v oblasti veřejných zakázek[, jímž] je zajistit volný pohyb služeb a otevření nenarušené hospodářské soutěže ve všech členských státech“ ( 19 );

–

článek 43, který upravuje změnu koncese během doby její platnosti, vychází rovněž z kritérií konsolidovaných judikaturou ( 20 ), podle nichž „[p]odstatná změna koncesní smlouvy [...] v zásadě musí vést k novému zadávacímu řízení na takto změněnou smlouvu“ ( 21 ).

38.

Jak podle judikatury týkající se dodržování svobody usazování nebo volného pohybu služeb, tak podle článků 3 a 43 směrnice 2014/23 tedy bude výsledek věcně stejný.

39.

Pokud jde o nepoužitelnost ratione materiae, která údajně vyplývá z bodu 35 odůvodnění směrnice 2014/23 ( 22 ), na který odkazuje Lotterie Nazionali ( 23 ), stačí konstatovat, že v projednávaném případě proběhlo soutěžní koncesní řízení, které bylo zveřejněno.

C.

Obecná úprava změn koncese

40.

V souladu s výše uvedeným směrem judikatury rozlišuje článek 43 směrnice 2014/23 mezi změnami koncese, k nimž může dojít „bez nového koncesního řízení“ (odstavce 1 a 2), a ostatními změnami. Posledně uvedené změny jsou kvalifikovány jako podstatné.

41.

Odstavec 5 uvedeného článku je kategorický, když stanoví, že „[v] případě jiných změn v koncesi v průběhu jejího trvání, než jsou změny uvedené v odstavcích 1 a 2, bude vyžadováno nové koncesní řízení v souladu s touto směrnicí“.

42.

Klíč k rozlišení, kdy je změna podstatná a vyžaduje zahájení nového řízení, obsahuje čl. 43 odst. 4 směrnice 2014/23: „[z]měna koncese během jejího trvání se považuje za podstatnou [...], pokud co do povahy činí novou koncesi věcně odlišnou od původně udělené koncese“.

43.

Tentýž odstavec 4 uvádí jakožto konkretizaci tohoto obecného pravidla čtyři případy podstatných změn, z nichž dva mohou být relevantní v projednávaném případě:

–

„změna zavádí podmínky, které by, pokud by byly součástí původního koncesního řízení, [...] k účasti na koncesním řízení podnítily další účastníky“ ( 24 );

–

„změna má za následek změnu ekonomické rovnováhy koncese ve prospěch koncesionáře, a to způsobem, který v původní koncesi není upraven“ ( 25 ).

D.

První předběžná otázka

44.

Consiglio di Stato (Státní rada) zdůrazňuje, že navrhovatelky se neúčastnily zadávacího řízení uspořádaného na základě nařízení s mocí zákona č. 78/2009, a uvádí, že důvodem jejich neúčasti mohlo být to, že obnovení koncese bylo pouze eventuální, neboť záviselo na uplatnění diskreční pravomoci přiznané správnímu orgánu.

45.

Dodává, že tato diskreční pravomoc byla zrušena nařízením s mocí zákona č. 148/17, které nadto nabylo účinnosti dva roky před dovršením (prvního) období devíti let stanoveného v aktu o udělení koncese.

46.

Případná neslučitelnost s evropskou právní úpravou tedy spočívá v tom, že zákonodárce z roku 2017 vyloučil legislativním aktem jakoukoli možnost správního posouzení, pokud jde o rozhodnutí zachovat koncesní vztah nebo uspořádat nové zadávací řízení.

47.

Podle mého názoru je v prvé řadě třeba zdůraznit, že pokračování koncesního vztahu po dobu dalších devíti let bylo již obsahem původního aktu, který byl v souladu s nařízením s mocí zákona č. 78/2009.

48.

Tento údaj je důležitý, protože aktivací této možnosti byl tento akt naplněn, když bylo prostě uplatněno jedno z ustanovení původní koncesní smlouvy.

49.

Jak uvedu dále, využití možnosti pokračovat jednorázově v koncesi po dobu nového období devíti let nezměnilo původní model, který odpovídal systému několika koncesionářů (koncesi bylo možné udělit až čtyřem potenciálním koncesionářům).

50.

Tento model jako takový zůstal nedotčen. Nicméně vzhledem k tomu, že při praktickém provedení koncesního řízení v roce 2010 se de facto přihlásil pouze jediný hospodářský subjekt, a stal se tedy jediným koncesionářem, muselo být pokračování koncesního vztahu po dobu dalších devíti let, jak bylo stanoveno v původním aktu, přiznáno ve prospěch tohoto subjektu.

51.

Je však pravda, že – rovněž podle původního aktu – tím, kdo kladně zhodnotí správu prováděnou koncesionářem, aby bylo možné obnovení na další období devíti let, měl být správní orgán udělující koncesi.

52.

Bez ohledu na to, co uvedu ohledně specifických podmínek uložených uchazeči pro pokračování koncesního vztahu po dobu dalších devíti let, je podle mého názoru irelevantní, že o tomto pokračování bylo rozhodnuto nařízením s mocí zákona poté, co správní orgán udělující koncesi potvrdil, že prodloužení je v souladu s veřejným zájmem.

53.

ADM totiž ve sdělení ze dne 19. září 2017 ( 26 ) pozitivně zhodnotil činnost, kterou až do té doby vykonávala Lotterie Nazionali, a uvedl důvody, proč je namístě pokračovat v koncesním vztahu s touto společností po dobu dalších devíti let, v souladu s původním aktem. Tímto hodnocením ADM použil svou diskreční posuzovací pravomoc, na kterou odkazuje Consiglio di Stato (Státní rada).

54.

Ve sdělení je uvedeno, že pokračování koncesního vztahu se společností Lotterie Nazionali kromě toho, že je výhodné pro veřejné zájmy z hospodářského hlediska, je odůvodněno tím, že hodnocení chování této společnosti bylo kladné ( 27 ).

55.

Nařízení s mocí zákona č. 148/17 tedy potvrdilo vhodnost pokračování koncesního vztahu, k čemuž již dospěl ADM v rámci volného uvážení.

56.

Ať již byly důvody pro schválení tohoto pokračování legislativním rozhodnutím, a nikoliv aktem orgánu veřejné správy udělujícího koncesi jakékoliv, je nesporné, že tento správní orgán, a to opakuji, před přijetím nařízení s mocí zákona č. 148/17 již zhodnotil činnost koncesionáře kladně a konstatoval, že pokračování koncesního vztahu je ve veřejném zájmu.

1.

Několik koncesionářů a jediný koncesionář

57.

Na několika místech předkládacích usnesení, jakož i v některých vyjádřeních těch, kteří nesouhlasí s pokračováním koncesního vztahu ve prospěch Lotterie Nazionali ( 28 ), je uvedeno, že toto pokračování znamená přeměnu systému několika koncesionářů na systém jediného koncesionáře.

58.

Již jsem konstatoval, že varianta několika koncesionářů, se kterou počítalo nařízení s mocí zákona č. 78/2009, stále platila, když bylo povoleno pokračování koncesního vztahu, a nebyla jako taková nařízením s mocí zákona č. 148/17 nahrazena modelem jediného koncesionáře.

59.

Rovněž jsem vysvětlil, že pokud lze v rámci tohoto sporu hovořit o jediném koncesionáři, není to způsobeno uplatněním nějaké normy, ale čistě skutkovou okolností: zadávacího řízení se zúčastnil jen jeden uchazeč. 

60.

Z hlediska unijního práva by kterákoliv z obou možností v zásadě mohla být platná, jak potvrdil Soudní dvůr ( 29 ). Volba modelu jediného koncesionáře na legislativní úrovni nicméně vyžaduje, aby jí byl sledován soudržným způsobem legitimní cíl.

61.

Nepovažuji za nutné pokračovat dál tímto směrem a zkoumat odůvodnění modelu jediného koncesionáře, neboť – jak opakuji – o tento model se v projednávané věci nejedná.

62.

Je pravda, že sdělení ADM ze dne 19. září 2017 hovoří o systému jediného koncesionáře, který uvedený veřejný orgán považoval v té době za vhodnější ( 30 ). Jde však o úvahy, které ADM uvedl podpůrně, pro případ, že nedojde k jím navrhovanému pokračování koncesního vztahu se společností Lotterie Nazionali ( 31 ).

63.

Diskuse o (neexistující) změně modelu tedy podle mne není namístě. Záměrem italského zákonodárce, i při přijetí nařízení s mocí zákona č. 148/17, nebylo, aby se koncese na provozování okamžité národní loterie nadále řídily modelem jediného koncesionáře. Tímto nařízením s mocí zákona bylo pouze rozhodnuto pokračovat v koncesním vztahu, podle ustanovení původního aktu, se společností, které byla udělena koncese poté, co se jako jediná zúčastnila zadávacího řízení vyhlášeného podle modelu několika koncesionářů.

E.

Druhá a třetí předběžná otázka

64.

Consiglio di Stato (Státní rada) uznává, že nařízení s mocí zákona č. 148/17 zachovalo „stejný právní titul (causa petendi) a předmět zakázky (petitum)“. Konkrétně celková částka, kterou má společnost Lotterie Nazionali zaplatit za druhé období devíti let, odpovídá částce uvedené v původním aktu (800 milionů eur).

65.

V předkládacích usneseních je však zdůrazněna změna, která se týká „způsobu a lhůt splatnosti protiplnění za koncesi“: platba zmíněného protiplnění byla posunuta dopředu na rok 2017 (50 milionů eur) a 2018 (750 milionů eur) ( 32 ).

66.

Jak dodává předkládající soud, tato okolnost by mohla znamenat „případnou změnu celkové částky dlužné platby z hlediska její nákladnosti […], s ohledem na – podle navrhovatelek – objektivní a známou skutečnost, že čas má finanční hodnotu“.

67.

Zúčastněné strany, které hájí názor, že tento nový způsob platby neznamenal podstatnou změnu, uvádějí, že jak při zadání v roce 2010, tak při obnovení v roce 2017 byla částka, kterou měl koncesionář zaplatit, totožná (800 milionů eur). Kromě toho platba předem je pro koncesionáře více zatěžující, neboť ji musí provést ještě před začátkem druhého období devíti let.

68.

Odpověď na pochybnosti Consiglo di Stato (Státní rada) vyžaduje: a) porovnat způsob platby platný v prvním období koncese se způsobem platby v druhém období; a b) pokud z tohoto srovnání vyplyne, že došlo ke změně, určit, zda je podstatná, či nikoliv.

1.

Srovnání způsobu platby

69.

V původní koncesi byly příjmy ve prospěch správního orgánu udělujícího koncesi vyčísleny na nejméně 500 milionů eur za první rok (2009) a 300 milionů eur za druhý rok (2010).

70.

Podle rozdělení plateb zavedeného nařízením s mocí zákona č. 148/17, jak již bylo uvedeno, činily tytéž příjmy ve prospěch státního rozpočtu 50 milionů eur za první rok (2017) a 750 milionů eur za druhý rok (2018), čímž bylo ve skutečnosti předem zaplaceno protiplnění za období obnovení koncese.

71.

Nové platební podmínky tedy znamenaly, že:

–

první část (50 milionů eur) za období obnovení koncese představovala desetinu částky (500 milionů eur) stanovené pro první splátku v ustanoveních týkajících se koncese z roku 2010;

–

naproti tomu druhá část (750 milionů eur) za období obnovení koncese představovala více než dvojnásobek obdobné platby (300 milionů eur) u původní koncese.

72.

Došlo tedy ke změně termínů, ve kterých má koncesionář uhradit svůj příspěvek, nikoli ke změně jeho výše ani jeho rozdělení do dvou po sobě jdoucích splátek.

73.

Jak uvádí Komise ( 33 ), lze předpokládat, že snížení částky první platby (50 milionů eur) umožňuje koncesionáři lépe se připravit na platbu druhé splátky (750 milionů eur) v následujícím roce. I když posledně uvedená částka dosahuje více než dvojnásobku odpovídající částky stanovené nařízením s mocí zákona č. 78/2009, koncesionář může od počátku počítat s příjmy pocházejícími z koncese, takže není vyloučeno, že ze systému jako celku má prospěch.

74.

Nicméně je pravda, že uspíšení platby protiplnění za prodloužené období o dva roky samo o sobě mohlo způsobit koncesionáři finanční problémy obdobné těm, jakým musí čelit kterýkoliv hospodářský subjekt, pokud má předem platit protiplnění za budoucí příjmy ( 34 ).

2.

Podstatná změna?

75.

Odhlédneme-li nyní od ostatních okolností platby protiplnění, schválení pokračování koncesního vztahu se společností Lotteria Nazionali na dalších devět let nepředstavovalo žádnou změnu (ani podstatnou, ani menší) samotné koncese, neboť – opakuji – to bylo v souladu s původním aktem.

76.

Jinak by tomu bylo, kdyby obnovení koncese nebylo již od počátku v tomto aktu stanoveno. V takovém případě by prodloužení koncese po jejím ukončení, ať již ze zákona nebo autonomním rozhodnutím zadavatele, na dobu devíti let, nepochybně znamenalo podstatnou změnu koncesní smlouvy ( 35 ).

77.

Debata se tedy omezuje na posouzení, zda se způsob platby, který platil v průběhu druhého období koncese, podstatně liší od způsobu platby v prvním období.

78.

Připomínám, že u obou období zůstaly nezměněny – vedle „právního titulu (causa petendi) a předmětu zakázky (petitum)“ – protiplnění, které má koncesionář zaplatit, jakož i požadavek, aby platba byla provedena ve dvou splátkách odpovídajících prvnímu a druhému roku každého z těchto období.

79.

Změna, která ve skutečnosti nastala, se týkala části těchto dvou splátek, a to odlišné, jak již bylo uvedeno, a přesunutí těchto plateb na rok 2017 a 2018, před začátek nového období koncese, které začalo v roce 2019 ( 36 ).

80.

S výhradou posouzení předkládajícího soudu, který vzhledem ke své znalosti sporu může o této otázce rozhodnout lépe, se nedomnívám, že by změna výše každé splátky mohla být kvalifikována jako podstatná, neboť po zvážení jejích výhod a nevýhod pro koncesionáře a pro orgán udělující koncesi se nejeví, že by narušila finanční rovnováhu koncese ve prospěch koncesionáře natolik, aby bylo nutné nové koncesní řízení.

81.

Pouze podrobnější ekonomická analýza by umožnila zjistit, zda to, co se na první pohled jeví jako nevýhoda pro koncesionáře (platby předem, když Lotterie Nazionali ještě nemohla získávat vlastní příjmy za druhé období koncese), bylo nevýhodou, nebo paradoxně mohlo přinést koncesionáři prospěch, nebo celkově pouze zachovalo původní finanční rovnováhu.

82.

Sdělení ADM ze dne 19. září 2017 při argumentaci výhodami pokračování koncesního vztahu s koncesionářem po dobu dalších devíti let nepomíjí to, že další subjekty jsou připraveny zaujmout místo koncesionáře ( 37 ). Také předkládací usnesení zmiňují „hospodářské subjekty působící v tomto odvětví, které v současné době mají zájem o vstup na trh“.

83.

Očekávání navrhovatelek však nemohou převážit nad nepopiratelnou skutečností, že původní koncese od počátku počítala se svým případným obnovením, bez soutěže s třetími osobami, na druhé období devíti let. Tato očekávání bude možné uplatnit v plném rozsahu po uplynutí této (neobnovitelné) doby devíti let.

84.

Lottomatica Holding a Lotterie Nazionali tvrdí ( 38 ), že přijetí rozhodnutí pokračovat v koncesním vztahu již v roce 2017 bylo odůvodněno tím, že pokud by k tomu nedošlo, byl by třeba dostatečný čas k provedení nového zadávacího řízení a výběru koncesionáře do 30. září 2019.

85.

Je na předkládajícím soudu, aby určil, zda byl dán tento či jiný důvod navázat s koncesionářem kontakt před uplynutím prvního období devíti let a rozhodnout poté o pokračování koncesního vztahu po druhé, stejně dlouhé období.

86.

V každém případě mám za to, že tento faktor nemá vliv na otázku, zda změny plateb protiplnění lze kvalifikovat jako podstatné změny koncese. V tomto ohledu je důležité zohlednit obsah těchto změn, a nikoliv okamžik, kdy se správní orgán udělující koncese rozhodl je provést.

87.

Časové okolnosti, za kterých ADM přijal toto rozhodnutí, by mohly ovlivnit jiné aspekty soudního přezkumu tohoto rozhodnutí (například protože ukazují na případné zneužití pravomoci), ale nepovažuji je za relevantní pro posouzení, zda došlo k podstatné změně podmínek koncese.

88.

Spor je tedy omezen otázku, zda změnu posloupnosti plateb lze považovat za podstatnou, protože „co do povahy činí novou koncesi věcně odlišnou od původně udělené koncese“ (čl. 43 odst. 4 směrnice 2014/23), přičemž má odpověď je záporná, třebaže – což zdůrazňuji – o tom musí rozhodnout s konečnou platností předkládající soud.

F.

Čtvrtá předběžná otázka

89.

Podstatou poslední předběžné otázky Consiglio di Stato (Státní rada) je, zda navrhovatelky, třebaže se neúčastnily původního zadávacího řízení, jehož platnost „byla prodloužena ve prospěch končícího koncesionáře za […] nových smluvních podmínek [popsaných v předkládacím usnesení]“, mohou obnovení koncese zpochybnit.

90.

Podle názoru Consiglio di Stato (Státní rada) mohou mít tyto společnosti oprávněný zájem nikoli na obnovení zadávacího řízení, ale na tom, aby veřejný zadavatel po skončení prvního období koncese uplatnil svou diskreční pravomoc ( 39 ). Pro tyto účely je tedy irelevantní, zda se zadávacího řízení v roce 2010 účastnily či nikoli.

91.

Podle Soudního dvora obecně „účast v zadávacím řízení v zásadě může být s ohledem na čl. 1 odst. 3 směrnice 89/665 oprávněnou podmínkou, jejíž splnění se vyžaduje k tomu, aby bylo prokázáno, že dotčená osoba odůvodnila zájem na získání dotčené zakázky nebo že jí hrozí vznik škody kvůli údajné protiprávnosti rozhodnutí o zadání uvedené zakázky“ ( 40 ).

92.

Toto obecné pravidlo však podle mého názoru není použitelné na tento spor, v němž se nejedná o otázku, zda osoby, které se neúčastnily jako uchazeči procesu výběru koncesionáře, mají aktivní legitimaci k napadení (původního) rozhodnutí o zadání zakázky. V tomto případě jde o to, zda v rámci obnovení koncese mohly navrhovatelky uplatnit svůj zájem na tom, aby toto obnovení podléhalo zadávacímu řízení, a mohly tak usilovat o udělení koncese.

93.

Odpověď souvisí s již posouzenými věcnými otázkami, a sice zda změny v režimu plateb protiplnění za druhé období platnosti koncese byly dostatečně významné, aby podstatně změnily původní podmínky této koncese.

94.

Ke zjištění, zda tyto změny mají, či nemají podstatný charakter, což je tím, co by vedlo k povinnosti provést nové zadávací řízení, kterého by se mohly dotčené subjekty účastnit, je přitom třeba přiznat těmto subjektům možnost zahájit soudní řízení, které to ověří.

V.

Závěry

95.

Na základě výše uvedeného navrhuji odpovědět Consiglio di Stato (Státní rada, Itálie) takto: