1.

Wśród rodzajów gier hazardowych dozwolonych we Włoszech znajduje się tak zwana „krajowa loteria zdrapkowa” ( 2 ), na której urządzanie przyznawano w 2009 r. zezwolenie w ramach systemu koncesji administracyjnej. Instytucja zamawiająca dokonywała wyboru koncesjonariusza w drodze publicznego postępowania przetargowego na podstawie kryterium oferty najkorzystniejszej ekonomicznie.

2.

Dekret z mocą ustawy nr 78/2009 ( 3 ) ustanowił system koncesji na krajową loterię zdrapkową, w ramach którego można było dokonać wyboru do czterech koncesjonariuszy. Okres obowiązywania koncesji wynosił dziewięć lat, z możliwością jednokrotnego odnowienia również na dziewięć lat.

3.

W przetargu wziął udział tylko jeden oferent, Lotterie Nazionali Srl (zwana dalej „Lotterie Nazionali”), który został jedynym koncesjonariuszem.

4.

Dwa lata przed upływem okresu pierwotnego (2010–2019) nowe przepisy wprowadzone dekretem z mocą ustawy nr 148/2017 ( 4 ) zobowiązały instytucję zamawiającą do udzielenia zezwolenia na „utrzymanie istniejącej koncesji […] do upływu ostatecznego terminu określonego w […] umowy koncesyjnej” ( 5 ), to znaczy do 2028 r.

5.

Consiglio di Stato (rada stanu, Włochy) podnosi wątpliwości, czy przedłużenie koncesji na ten okres bez ogłoszenia nowego postępowania przetargowego jest zgodne z prawem do swobodnego świadczenia usług i ze swobodą przedsiębiorczości (art. 49 i 56 TFUE), a także z dyrektywą 2014/23/UE ( 6 ).

6.

Zadaje również pytanie, czy wykonawcy działający w danym sektorze, którzy nie brali udziału w pierwotnym przetargu, mogą sprzeciwić się odnowieniu koncesji i żądać ogłoszenia nowego postępowania przetargowego.

I.

Ramy prawne

A.

Prawo Unii. Dyrektywa 2014/23

7.

Zgodnie z art. 3 („Zasada równego traktowania, niedyskryminacji i przejrzystości”):

8.

Artykuł 43 („Modyfikacja umów w okresie ich obowiązywania”) stanowi:

B.

Prawo włoskie

1.

Dekret z mocą ustawy nr 78/2009

9.

Artykuł 21 („Udzielenie koncesji w dziedzinie gier hazardowych”) stanowi:

2.

Dekret z mocą ustawy nr 148/2017

10.

Zgodnie z art. 20 ust. 1:

II.

Okoliczności faktyczne, postępowanie główne i pytania prejudycjalne

11.

Poprzez opublikowanie ogłoszeń w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 sierpnia 2009 r. i w dniu 2 kwietnia 2010 r. Amministratione Autonoma Monopoli di Stato (autonomiczna administracja monopoli państwowych, Włochy) wszczęła „postępowanie w sprawie udzielenia koncesji na urządzanie gier publicznych zwanych »krajowymi loteriami zdrapkowymi«” ( 7 ).

12.

Zgodnie ze specyfikacją zamówienia ( 8 ):

–

Pośrednie prowadzenie działalności polegającej na przyjmowaniu zakładów powinno być udzielane zawsze w ramach systemu koncesji.

–

Zasadniczo koncesja powinna być udzielona kilku podmiotom, których liczba nie mogła przekroczyć czterech i które powinny zostać wybrane w drodze otwartych, konkurencyjnych i niedyskryminacyjnych procedur.

–

Każdy koncesjonariusz powinien uiszczać opłatę stanowiącą określony procent dochodów.

–

Wybór koncesjonariuszy powinien być dokonywany w oparciu o kryterium oferty najkorzystniejszej ekonomicznie i w ramach tego kryterium należało wziąć pod uwagę wzrost ofert w stosunku do z góry określonej podstawy, w celu zagwarantowania, w każdym przypadku, łącznych dochodów nie mniejszych niż 500 mln EUR w roku 2009 i 300 mln EUR w roku 2010, bez względu na ostateczną liczbę koncesjonariuszy.

–

Koncesje, które ewentualnie mogły zostać odnowione nie więcej niż jeden raz, miały obowiązywać dziewięć lat, podzielonych na dwa okresy wynoszące pięć lat i cztery lata. Utrzymanie koncesji na drugi okres było uzależnione od pozytywnej oceny wyników prowadzenia działalności przez koncesjonariusza, którą organ powinien wyrazić w pierwszej połowie piątego roku.

13.

W przetargu wzięło udział jedynie Lotterie Nazionali, które zostało wyłącznym koncesjonariuszem.

14.

Po upływie pierwszego pięcioletniego okresu Agenzia delle Dogane e dei Monopoli (agencja ceł i monopoli, Włochy, zwana dalej „ADM”) ( 9 ) udzieliła zezwolenia na utrzymanie koncesji w drugim, czteroletnim, okresie, do dnia 30 września 2019 r.

15.

W dniu 26 lipca 2017 r. Lotterie Nazionali zwróciło się do ADM o zastosowanie postanowienia dotyczącego utrzymania koncesji przez kolejny okres dziewięciu lat.

16.

W piśmie z dnia 19 września 2017 r. ADM stwierdził, że wnioskowane utrzymanie koncesji jest zgodne z interesem publicznym.

17.

W dniu 16 października 2017 r. wszedł w życie art. 20 ust. 1 dekretu z mocą ustawy nr 148/2017.

18.

Zgodnie z tym przepisem ADM, pismem z dnia 1 grudnia 2017 r., wyznaczył ostateczny termin wygaśnięcia koncesji na dzień 30 września 2028 r., po formalnym zaakceptowaniu przez koncesjonariusza warunków określonych w art. 20 ust. 1 dekretu z mocą ustawy nr 148/17. W tym samym dniu Loterie Nazionali zaakceptowało te warunki.

19.

Spółki: Sisal SpA, Stanleybet Malta Ltd i Magellan Robotech Limited (zwane dalej „spółkami wnoszącymi odwołanie”) zaskarżyły tę decyzję do Tribunale amministrativo regionale del Lazio (regionalnego sądu administracyjnego dla Lacjum, Włochy), który oddalił ich roszczenia wyrokami nr 9730/2018 i nr 9734/2018 z dnia 4 października 2018 r.

20.

Spółki wnoszące odwołanie zaskarżyły wyroki zapadłe w pierwszej instancji do Consiglio di Stato (rady stanu). Incydentalnie, w zakresie dotyczącym odrzuconych zarzutów niedopuszczalności, zaskarżyły je również ADM i Lotterie Nazionali.

21.

„Wyrokami częściowo nieprawomocnymi” nr 6079 i nr 6080 z dnia 3 listopada 2019 r. Consiglio di Stato (rada stanu) oddaliła incydentalne apelacje ADM i Lotterie Nazionali, a co do istoty sprawy powzięła wątpliwości, czy art. 20 ust. 1 dekretu z mocą ustawy nr 148/17 jest zgodny z prawem Unii.

22.

W tych okolicznościach Consiglio di Stato (rada stanu) przedstawiła Trybunałowi następujące pytania prejudycjalne:

–

art. 21 ust. 1 dekretu z mocą ustawy nr 78 z dnia 1 lipca 2009 r., przekształconego ze zmianami w ustawę nr 102 z dnia 3 sierpnia 2009 r., przewidywał udzielenie rozpatrywanych koncesji kilku podmiotom wybranym w drodze otwartych, konkurencyjnych i niedyskryminacyjnych procedur;

–

art. 21 ust. 4 wspomnianego dekretu z mocą ustawy przewidywał, że koncesje, o których mowa w ust. 1, mogą zostać odnowione tylko jeden raz;

–

w przetargu ogłoszonym w 2010 r. nie uczestniczyły spółki wnoszące odwołanie;

–

konkretna istniejąca koncesja została udzielona pierwotnie tylko jednemu koncesjonariuszowi w wyniku przetargu publicznego, w którym złożono tylko jedną ofertę;

–

kontynuacja istniejącej koncesji oznaczałaby w szczególności, że koncesja ta byłaby kontynuowana tylko z tym jednym koncesjonariuszem, a nie w drodze odnowienia koncesji z wieloma wykonawcami, bez zastosowania procedury przetargowej?

–

przewiduje się kontynuację jedynej istniejącej koncesji, zamiast ewentualnego odnowienia wielu koncesji, o których mowa w art. 21 ust. 4 dekretu z mocą ustawy nr 78 z dnia 1 lipca 2009 r., przekształconego ze zmianami w ustawę nr 102 z dnia 3 sierpnia 2009 r., bez ogłoszenia nowego postępowania przetargowego;

–

przed wygaśnięciem koncesji wszedł w życie dekret z mocą ustawy nr 148 z 2017 r., w szczególności w dniu 16 października 2017 r., to znaczy w tym samym dniu, w którym został on opublikowany w Gazzetta ufficiale (włoskim dzienniku urzędowym), natomiast koncesja miała wygasnąć dopiero w dniu 30 września 2019 r.;

–

w celu zapewnienia nowych i większych dochodów budżetu państwa w wysokości 50 mln EUR na rok 2017 i 750 mln EUR na rok 2018 zmieniono niektóre aspekty dotyczące warunków i terminu uiszczenia opłaty koncesyjnej, a także, potencjalnie, całkowitej kwoty należnej zapłaty pod względem jej obciążającego charakteru, w szczególności poprzez zmianę terminów płatności, wprowadzając wcześniejsze terminy w stosunku do terminów przewidzianych w pierwotnej koncesji, biorąc pod uwagę – zgodnie ze stanowiskiem wnoszących odwołanie – obiektywny i znany fakt wartości finansowej czasu?

–

wprowadzając powyższe przepisy przed upływem pierwotnego terminu wygaśnięcia koncesji [komunikat agencji ceł i monopoli, (protokół nr) 0133677, został wydany w dniu 1 grudnia 2017 r., a umowa koncesyjna wygasała w dniu 30 września 2019 r.];

–

zapewniając w ten sposób […] wcześniejszą płatność kwoty 800 mln EUR (50 mln EUR do dnia 15 grudnia 2017 r.; 300 mln EUR do dnia 30 kwietnia 2018 r.; 450 mln EUR do dnia 31 października 2018 r.) w stosunku do wskazanego terminu wygaśnięcia koncesji (w dniu 30 września 2019 r.);

–

prowadząc w ten sposób […] do potencjalnej zmiany całkowitej kwoty należnej płatności pod względem jej obciążającego charakteru, biorąc pod uwagę – zgodnie ze stanowiskiem wnoszących odwołanie – obiektywny i znany fakt wartości finansowej czasu?

III.

Postępowanie przed Trybunałem

23.

Wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wpłynęły do sekretariatu Trybunału w dniu 23 września 2019 r. Wziąwszy pod uwagę związek między nimi, Trybunał zdecydował o ich połączeniu.

24.

Uwagi na piśmie przedstawiły: Lotterie Nazionali, Lottomatica Holding, Sisal, Stanleybet Malta, Magellan Robotech, rząd włoski i Komisja, które udzieliły odpowiedzi na piśmie na pytania skierowane do nich przez Trybunał.

IV.

Ocena

A.

Uwagi wstępne

25.

Wątpliwości, które Consiglio di Stato (rada stanu) przedstawia w postanowieniach odsyłających, dotyczą, przede wszystkim, materialnych aspektów sporu, do których odnoszą się pytania prejudycjalne od pierwszego do trzeciego.

26.

Natomiast czwarte pytanie ma charakter bardziej proceduralny, ponieważ dotyczy tego, czy jakikolwiek wpływ na obecne postępowanie ma to, że „wykonawcy działający w danym sektorze, którzy są obecnie zainteresowani wejściem na rynek”, nie uczestniczyli w pierwotnym przetargu.

27.

Po przeanalizowaniu pierwszego pytania prejudycjalnego przedstawię łącznie swoje uwagi dotyczące pytania drugiego i trzeciego, co uważam za stosowne ze względu na ich ścisły związek.

28.

Najpierw należy ustalić, jakie przepisy prawa Unii mają zastosowanie w tych sprawach i jaki jest ogólny system wynikający tak z orzecznictwa Trybunału, jak i z dyrektywy 2014/23 w odniesieniu do zmiany warunków koncesji.

29.

Muszę również zaznaczyć, że w toku postępowania nie przedstawiono żadnego zarzutu zmierzającego do zaskarżenia włoskich przepisów w związku z objęciem tego rodzaju loterii systemem koncesji, co do zgodności którego z prawem Unii Trybunał już orzekał ( 10 ).

30.

Nie jest również przedmiotem sporu w niniejszym postępowaniu głównym uzasadnienie całkowitego czasu trwania koncesji (początkowego dziewięć lat oraz ewentualne dalsze dziewięć) ( 11 ) ani też inne aspekty systemu koncesji ( 12 ).

B.

Przepisy mające zastosowanie

31.

Zgodnie z art. 54 dyrektywy 2014/23 dyrektywa ta „nie ma zastosowania do udzielania koncesji, w odniesieniu do których postępowanie o udzielenie koncesji wszczęto przed dniem 17 kwietnia 2014 r.”. Wziąwszy pod uwagę, że pierwotna koncesja na krajową loterię zdrapkową została przyznana w roku 2010, wydawałoby się, co do zasady ( 13 ), że przepis ten wyklucza zastosowanie dyrektywy 2014/23 w niniejszej sprawie ( 14 ).

32.

Uprzedzam już, że bez względu na rozstrzygnięcie tej wątpliwości, w każdym przypadku należy wziąć pod uwagę orzecznictwo Trybunału w sprawie wpływu art. 49 i 56 TFUE, dotyczących swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług, na zasady udzielania zamówień publicznych.

33.

W szczególności z przytoczonych postanowień traktatu FUE orzecznictwo to wywodzi konsekwencje co do tego, kiedy istotne modyfikacje zamówienia publicznego mogą wymagać, co do zasady, nowego przetargu. Kryterium to dotyczy również koncesji na usługi ( 15 ).

34.

Jeśli wobec istotnej zmiany warunków koncesji ma ona stać się przedmiotem nowego przetargu, musi podlegać przepisom obowiązującym w dniu jego ogłoszenia, a nie obowiązującym w momencie udzielenia koncesji pierwotnej ( 16 ).

35.

Wychodząc z tego założenia, jeśli zmiany w warunkach koncesji na loterię zdrapkową wprowadzone przez dekret z mocą ustawy nr 148/17 były istotne do tego stopnia, że wymagały nowego przetargu, ratione temporis zastosowanie do niego miałaby dyrektywa 2014/23 ( 17 ).

36.

To samo podejście można zastosować w przypadkach przedłużenia takich, jak będące przedmiotem sprawy, nawet jeśli było ono przewidziane w pierwotnym instrumencie stanowiącym podstawę prawną. Jeśli przedłużenie koncesji na kolejny dziewięcioletni okres zależy od oceny ad casum ze strony instytucji zamawiającej i nie ma charakteru automatycznego ( 18 ), wydaje mi się bardziej logiczne, żeby do tego przedłużenia zastosowanie miały przepisy obowiązujące w momencie jego dokonania.

37.

W każdym razie art. 3 i 43 dyrektywy 2014/23 dokonują jedynie przeniesienia do treści przepisów prawnych orzecznictwa Trybunału w zakresie zamówień publicznych:

–

Artykuł 3 odzwierciedla zasady równego traktowania, niedyskryminacji i przejrzystości, które służą „główn[emu] cel[owi] zasad wspólnotowych z dziedziny zamówień publicznych […] zapewnieni[a] swobodnego przepływu usług i otwarci[a] na niezakłóconą konkurencję we wszystkich państwach członkowskich” ( 19 ).

–

Artykuł 43, regulujący zmiany koncesji w okresie jej obowiązywania, wywodzi się również z utrwalonych kryteriów orzeczniczych ( 20 ), zgodnie z którymi, „co do zasady, istotna zmiana umowy koncesji […] wymaga przeprowadzenia nowej procedury udzielenia koncesji dotyczącej zmienionej w ten sposób umowy” ( 21 ).

38.

W konsekwencji, czy to zgodnie z orzecznictwem dotyczącym poszanowania swobody przedsiębiorczości lub swobody świadczenia usług, czy też z art. 3 i 43 dyrektywy 2014/23, skutek faktycznie będzie taki sam.

39.

Jeśli chodzi o brak zastosowania ratione materiae, który wynikałby z motywu 35 dyrektywy 2014/23 ( 22 ), do którego odnosi się Lotterie Nazionali ( 23 ), wystarczy stwierdzić, że w niniejszej sprawie miało miejsce publiczne ogłoszenie przetargu.

C.

Ogólne uregulowania dotyczące modyfikacji koncesji

40.

Stosownie do wyżej zarysowanej linii orzeczniczej art. 43 dyrektywy 2014/23 wprowadza rozróżnienie między modyfikacjami w koncesji, które można przeprowadzić „bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie koncesji” (ust. 1 i 2), a pozostałymi modyfikacjami. Te ostatnie są zaliczane do istotnych.

41.

Ustęp 5 tego artykułu ma charakter wyczerpujący, stanowiąc, że „nowe postępowanie o udzielenie koncesji zgodnie z niniejszą dyrektywą jest wymagane w przypadku […] modyfikacji postanowień koncesji w okresie jej obowiązywania innych niż modyfikacje przewidziane na mocy ust. 1 i 2”.

42.

Klucz do określenia, kiedy dana modyfikacja jest istotna i wymaga ogłoszenia nowego postępowania, znajduje się w art. 43 ust. 4 dyrektywy 2014/23: „modyfikację koncesji w okresie jej obowiązywania uznaje się za istotną […] jeżeli powoduje ona, że charakter koncesji różni się istotnie od charakteru pierwotnie zawartej koncesji”.

43.

Konkretyzując tę normę o charakterze ogólnym, ten sam ust. 4 zawiera cztery przypadki modyfikacji istotnych, z których dwa mają znaczenie w niniejszej sprawie:

–

„[M]odyfikacja wprowadza warunki, które, gdyby były częścią pierwotnego postępowania o udzielenie koncesji, […] przyciągnęłyby dodatkowych uczestników w postępowaniu o udzielenie koncesji” ( 24 ).

–

„[M]odyfikacja zmienia równowagę ekonomiczną koncesji na korzyść koncesjonariusza w sposób, którego nie przewidziano w pierwotnej koncesji” ( 25 ).

D.

Pierwsze pytanie prejudycjalne

44.

Consiglio di Stato (rada stanu), po odnotowaniu, że spółki wnoszące odwołanie nie brały udziału w przetargu zorganizowanym na podstawie dekretu z mocą ustawy nr 78/2009, stwierdza, że powodem ich wstrzymania się mogło być to, że odnowienie koncesji było jedynie potencjalne, jako że zależało od dyskrecjonalnej decyzji organu.

45.

Dodaje, że ta dyskrecjonalność została wyeliminowana przez dekret z mocą ustawy nr 148/17, który wszedł w życie dwa lata przed końcem (pierwszego) dziewięcioletniego okresu przewidzianego w umowie koncesyjnej.

46.

Ewentualna niezgodność z przepisami europejskimi polegała więc na tym, że ustawodawca w 2017 r. w drodze aktu prawnego wyeliminował jakąkolwiek możliwość uznania administracyjnego w zakresie decyzji o dalszym trwaniu koncesji lub organizacji nowego przetargu.

47.

Moim zdaniem przede wszystkim należy zwrócić uwagę na to, że utrzymanie koncesji na dodatkowy okres dziewięciu lat było przewidziane już w pierwotnym instrumencie prawnym, który był ze swej strony zgodny z dekretem z mocą ustawy nr 78/2009.

48.

Jest to ważny fakt, ponieważ skorzystanie z tego postanowienia stanowiło wykonanie tego instrumentu, czyli po prostu zastosowanie jednego z postanowień pierwotnej umowy koncesyjnej.

49.

Jak później wytłumaczę, skorzystanie z możliwości utrzymania koncesji, jednorazowo, przez kolejny okres dziewięciu lat, nie zmieniło pierwotnego modelu, który opierał się na systemie wielu koncesjonariuszy (przewidywano do czterech ewentualnych koncesjonariuszy).

50.

Model ten, jako taki, pozostał nienaruszony. Jednak, skoro przy jego wdrożeniu w roku 2010, de facto tylko jeden wykonawca zgłosił się do przetargu i w związku z tym stał się on jedynym koncesjonariuszem, utrzymanie koncesji przez dodatkowy okres dziewięciu lat, ustanowiony w pierwotnym instrumencie prawnym, musiało przysługiwać temu wykonawcy.

51.

Prawdą jest jednak, że – również zgodnie z brzmieniem pierwotnego instrumentu – to organ udzielający koncesji powinien pozytywnie ocenić wyniki prowadzenia działalności przez koncesjonariusza, aby umożliwić przejście do kolejnego okresu dziewięciu lat.

52.

Z zastrzeżeniem tego, co wyjaśnię w przedmiocie szczególnych warunków nałożonych na oferenta w celu utrzymania koncesji na następne dziewięć lat, uważam za nieistotne, że utrzymanie to nastąpiło na podstawie dekretu z mocą ustawy, po tym jak organ udzielający koncesji potwierdził, że jest to zgodne z interesem publicznym.

53.

W istocie ADM w piśmie z dnia 19 września 2017 r. ( 26 ) pozytywnie ocenił dotychczasowe wyniki prowadzenia działalności przez Lotterie Nazionali i przedstawił powody, dla których zgodnie z instrumentem stanowiącym pierwotną podstawę koncesji zasadne było utrzymanie koncesji tej spółki na kolejne dziewięć lat. Dokonując tej oceny, ADM skorzystał ze swoich dyskrecjonalnych uprawnień, do których odnosi się Consiglio di Stato (rada stanu).

54.

W piśmie tym stwierdzono, że utrzymanie koncesji przez Lotterie Nazionali było uzasadnione nie tylko ze względu na interes publiczny z ekonomicznego punktu widzenia, ale również ze względu na pozytywną ocenę zachowania tej spółki ( 27 ).

55.

Dekret z mocą ustawy nr 148/17 potwierdził zatem zasadność utrzymania koncesji, którą ADM już ocenił w ramach uznania administracyjnego.

56.

Bez względu na powody, jakie przesądziły o utrzymaniu koncesji na podstawie przepisów aktu prawnego, a nie w drodze czynności organu publicznego udzielającego koncesji, pozostaje faktem, że organ ten, zanim został wydany dekret z mocą ustawy nr 148/17, pozytywnie zaopiniował działalność koncesjonariusza i wskazał na interes publiczny w utrzymaniu koncesji.

1.

Wielość koncesjonariuszy a jeden koncesjonariusz

57.

W kilku fragmentach postanowień odsyłających, a także w niektórych uwagach tych, którzy sprzeciwiają się utrzymaniu koncesji przez Lotterie Nazionali ( 28 ), wskazano, że pociąga ono za sobą przekształcenie systemu wielu koncesjonariuszy w inny system, jednego koncesjonariusza.

58.

Stwierdziłem już, że możliwość wyboru wielu koncesjonariuszy, która istniała w dekrecie z mocą ustawy nr 78/2009, istniała nadal po udzieleniu zezwolenia na utrzymanie koncesji i nie została zastąpiona przez model jednego koncesjonariusza na podstawie dekretu z mocą ustawy nr 148/17.

59.

Wyjaśniłem również, że jeśli w odniesieniu do niniejszej sprawy można mówić o jednym koncesjonariuszu, to nie wynika to z zastosowania przepisów, lecz z okoliczności o charakterze czysto faktycznym: do przetargu zgłosił się tylko jeden kandydat.

60.

Z punktu widzenia prawa Unii co do zasady obydwie możliwości mogłyby być dopuszczalne, jak to potwierdził Trybunał ( 29 ). Jednak wybór rozwiązania w postaci jednego koncesjonariusza na płaszczyźnie normatywnej musiałby być usprawiedliwiony dążeniem do uzasadnionego celu.

61.

Nie sądzę, aby trzeba było dążyć w kierunku badania uzasadnienia dla modelu jednego koncesjonariusza, gdyż, jak już stwierdziłem, nie jest to model występujący w niniejszej sprawie.

62.

Prawdą jest, że pismo ADM z dnia 19 września 2017 r. odnosi się do systemu jednego koncesjonariusza, który ta agencja publiczna uznawała wówczas za korzystniejszy ( 30 ). Są to jednak rozważania, które ADM poczynił pomocniczo na wypadek, gdyby nie utrzymano, za czym on sam się opowiadał, koncesji Lotterie Nazionali ( 31 ).

63.

Uważam zatem, że nie na miejscu jest spór w przedmiocie (niezaistniałej) zmiany modelu. Wolą ustawodawcy włoskiego nie było, również poprzez przyjęcie dekretu z mocą ustawy nr 148/17, żeby koncesje na prowadzenie krajowej loterii zdrapkowej były odtąd dostosowane do modelu jednego koncesjonariusza. W drodze tego dekretu postanowiono jedynie o utrzymaniu koncesji, zgodnie z postanowieniami instrumentu stanowiącego jej pierwotną podstawę, ze spółką, której udzielono koncesji w wyniku zgłoszenia się przez nią jedyną do przetargu przeprowadzonego w oparciu o model wielu koncesjonariuszy.

E.

Drugie i trzecie pytania prejudycjalne

64.

Consiglio di Stato (rada stanu) przyznaje, że dekret z mocą ustawy nr 148/17 zachował „ten sam tytuł (causa petendi) i przedmiot umowy (petitum)”, co te określone w pierwotnej koncesji. W szczególności łączna kwota, jaką Lotterie Nazionali ma zapłacić za drugi dziewięcioletni okres, pokrywa się z kwotą podaną w pierwotnym instrumencie stanowiącym podstawę koncesji (800 mln EUR).

65.

W postanowieniach odsyłających wyróżnia się jednak zmiana, która dotyczy „warunków i terminu uiszczenia opłaty koncesyjnej”: przewidująca jej wcześniejsze uiszczenie, w 2017 r. (50 mln EUR) i w 2018 r. (750 mln EUR) ( 32 ).

66.

Okoliczność ta, dodaje sąd odsyłający, mogłaby doprowadzić do „potencjalnej zmiany całkowitej kwoty należnej płatności pod względem jej obciążającego charakteru, biorąc pod uwagę – zgodnie ze stanowiskiem wnoszących odwołanie – obiektywny i znany fakt wartości finansowej czasu”.

67.

Ci, którzy twierdzą, że te nowe warunki płatności nie oznaczały istotnej modyfikacji, podnoszą, że zarówno w przypadku udzielenia koncesji w roku 2010, jak i jej odnowienia w roku 2017 kwota, którą koncesjonariusz powinien uiścić, była identyczna (800 mln EUR). Ponadto dla koncesjonariusza bardziej obciążająca była przyspieszona płatność, gdyż jej dokonanie następuje jeszcze przed rozpoczęciem dziewięcioletniego okresu.

68.

Odpowiedź na wątpliwości Consiglio di Stato (rady stanu) wymaga: a) porównania warunków płatności obowiązujących w pierwszym okresie z warunkami obowiązującymi w drugim; i b) jeśli to porównanie wykaże, że nastąpiła zmiana, to ustalenia, czy należy ją zakwalifikować jako istotną, czy nie.

1.

Porównanie warunków płatności

69.

W pierwotnej koncesji wpływy na rzecz organu udzielającego koncesji wynosiły co najmniej 500 mln EUR w pierwszym roku (2009) i 300 mln EUR w drugim (2010).

70.

Zgodnie z rozkładem płatności wprowadzonym przez dekret z mocą ustawy nr 148/17, jak już wspomniano, te same wpływy na rzecz budżetu państwa wynosiły 50 mln EUR za pierwszy rok (2017) i 750 mln EUR za drugi (2018), co oznaczało w istocie uiszczenie z góry opłaty za okres odnowionej koncesji.

71.

A zatem z nowych warunków płatności wynikało, że:

–

Pierwsza kwota (50 mln EUR) z przedłużonego okresu stanowiła jedną dziesiątą część kwoty przewidzianej (500 mln EUR) na pierwszą transzę płatności w postanowieniach mających zastosowanie do koncesji w 2010 r.

–

Z kolei druga kwota (750 mln EUR) z przedłużonego okresu ponad dwukrotnie przekroczyła analogiczną płatność (300 mln EUR) z pierwotnej koncesji.

72.

Nastąpiła zatem zmiana tempa, w jakim koncesjonariusz miał wnosić opłaty, natomiast bez zmian pozostała kwota i jej podział na dwie następujące po sobie transze.

73.

Można założyć, że – jak podkreśla Komisja ( 33 ) – obniżenie kwoty pierwszej płatności (50 mln EUR) pozwoliłoby koncesjonariuszowi lepiej przygotować się do uiszczenia drugiej transzy (750 mln EUR) w kolejnym roku. Chociaż ta ostatnia wynosiła ponad dwukrotnie więcej niż odpowiadająca jej transza określona w dekrecie z mocą ustawy nr 78/2009, koncesjonariusz mógł od początku liczyć na dochody z koncesji, więc nie można wykluczyć, że system jako całość jest dla niego korzystny.

74.

Prawdą jest jednak, że przyspieszenie o dwa lata uiszczenia opłaty koncesyjnej należnej za przedłużony okres mogłoby samo w sobie spowodować niedogodności finansowe dla koncesjonariusza, podobne do tych, z którymi musi mierzyć się każdy wykonawca, aby z wyprzedzeniem dokonać opłat w zamian za dochody, których jeszcze nie uzyskał ( 34 ).

2.

Modyfikacja istotna?

75.

Abstrahując chwilowo od pozostałych okoliczności uiszczenia opłaty, wyrażenie zgody na utrzymanie koncesji Lotteria Nazionali na dodatkowe dziewięć lat nie stanowiło żadnej zmiany (ani istotnej, ani pomniejszej) samej koncesji, gdyż, jak pragnę ponownie wskazać, było ono zgodne z instrumentem stanowiącym pierwotną postawę koncesji.

76.

Byłoby inaczej, gdyby odnowienie koncesji nie zostało od początku przewidziane we wspomnianym wyżej wymienionym instrumencie. W takim wypadku przedłużenie, czy to ex lege, czy samodzielną decyzją instytucji zamawiającej, o dziewięć lat wygasłej koncesji bez postępowania przetargowego niewątpliwie pociągałoby za sobą istotną modyfikację umowy koncesyjnej ( 35 ).

77.

Spór ogranicza się zatem do oceny, czy warunki płatności obowiązujące w drugim okresie koncesyjnym istotnie różniły się od warunków mających zastosowanie w pierwszym okresie.

78.

Przypomnę, że w przypadku obu okresów oprócz „tytułu (causa petendi) i przedmiotu (petitum)” także opłata, którą powinien uiścić koncesjonariusz, oraz wymóg dokonania zapłaty w dwóch transzach, w pierwszym i drugim roku każdego z tych okresów, pozostawały niezmienione.

79.

Zmiana, która faktycznie została wprowadzona, dotyczyła podziału kwoty na te dwie transze, różniącego się w sposób już wyżej przedstawiony, oraz przyspieszenia, na lata 2017 i 2018, tych płatności w stosunku do początku nowego okresu koncesyjnego, który rozpoczął się w 2019 r. ( 36 ).

80.

Pozostawiając ostateczną ocenę sądowi odsyłającemu, który najlepiej może rozstrzygnąć tę kwestię ze względu na znajomość sprawy, nie uważam, aby modyfikację kwot każdej z tych transz można było uznać za istotną, gdyż, wziąwszy pod uwagę korzyści i niedogodności dla koncesjonariusza oraz organu udzielającego koncesji, nie wydaje się, aby zakłócało to równowagę finansową koncesji na korzyść koncesjonariusza do tego stopnia, że wymagałoby to nowego przetargu.

81.

Jedynie bardziej dogłębna analiza ekonomiczna pozwoliłaby stwierdzić, czy to, co stwarza pozór niedogodności dla koncesjonariusza (przyspieszenie opłat, w momencie gdy Lotterie Nazionali nie mogło jeszcze samo uzyskać dochodu z drugiego okresu koncesyjnego), w istocie nią było, czy też paradoksalnie mogło stanowić dla niego korzyść lub też po prostu, ogólnie rzecz ujmując, zachowywało pierwotną równowagę finansową.

82.

W piśmie ADM z dnia 19 września 2017 r., uzasadniając korzyści płynące z utrzymania stosunku koncesyjnego z dotychczasowym koncesjonariuszem przez okres następnych dziewięciu lat, nie zapomniano o tym, że byli inni wykonawcy gotowi zająć jego miejsce ( 37 ). Postanowienia odsyłające odnoszą się również do „wykonawców działających w danym sektorze, którzy są obecnie zainteresowani wejściem na rynek”.

83.

Oczekiwania spółek wnoszących odwołanie nie mogą jednak przeważyć wobec niezaprzeczalnego faktu, że pierwotna koncesja ab initio przewidywała ewentualne odnowienie, bez konieczności konkurowania z innymi podmiotami, na drugi okres dziewięciu lat. Oczekiwania te będą mogły rozwinąć się w pełni po zakończeniu tego (niepodlegającego przedłużeniu) okresu dziewięciu lat.

84.

Lottomatica Holding i Lotterie Nazionali ze swej strony ( 38 ) utrzymują, że przyspieszenie, na rok 2017, decyzji o utrzymaniu koncesji było uzasadnione, gdyż w przeciwnym wypadku potrzebny byłby czas wystarczający do tego, by przeprowadzić nowy przetarg i w dniu 30 września 2019 r. mieć koncesjonariusza.

85.

Do sądu odsyłającego należy ustalenie, czy wystąpił ten lub jakikolwiek inny powód nawiązania kontaktów z koncesjonariuszem przed upływem pierwszego okresu dziewięciu lat, a następnie podjęcia decyzji o utrzymaniu koncesji na drugi okres o takiej samej długości.

86.

W każdym razie uważam, że czynnik ten nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia, czy zmiany kwot płatności można zakwalifikować jako istotne modyfikacje koncesji. W tym zakresie należy badać treść tych zmian, a nie moment, w którym organ udzielający koncesji postanowił ich dokonać.

87.

Czas, kiedy ADM podjął tę decyzję, mógłby mieć wpływ na inne elementy jej kontroli przez sąd (np. poprzez ukazanie ewentualnego nadużycia władzy), ale nie uważam tej okoliczności za istotną dla oceny, czy nastąpiła istotna modyfikacja warunków koncesji.

88.

Podsumowując, przy ograniczeniu sporu do pytania, czy zmianę rozkładu transz opłat można zaliczyć do istotnych modyfikacji, która „powoduje […], że charakter koncesji różni się istotnie od charakteru pierwotnie zawartej koncesji” (art. 43 ust. 4 dyrektywy 2014/23), moja odpowiedź jest przecząca, chociaż pragnę podkreślić, że ostatnie słowo w tej kwestii należy do sądu odsyłającego.

F.

Czwarte pytanie prejudycjalne

89.

W ostatnim pytaniu prejudycjalnym Consiglio di Stato (rada stanu) zmierza w istocie do ustalenia, czy spółki wnoszące odwołanie, pomimo tego, że nie uczestniczyły w pierwotnym przetargu na koncesję „kontynuowan[ą] z koncesjonariuszem, którego koncesja wygasała, zgodnie z nowymi warunkami umownymi [opisanymi w postanowieniu odsyłającym]”, mogą zaskarżyć odnowienie koncesji.

90.

Zdaniem Consiglio di Stato (rady stanu) spółki te mogą mieć uzasadniony interes nie we wznowieniu przetargu, lecz w tym, aby organ udzielający koncesji skorzystał ze swoich dyskrecjonalnych uprawnień po zakończeniu pierwszego okresu koncesji ( 39 ). Z tego względu nie ma więc znaczenia, czy uczestniczyły w przetargu w 2010 r., czy nie.

91.

Co do zasady zdaniem Trybunału „udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia może co do zasady stanowić w ważny sposób, w świetle art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665, przesłankę, której spełnienie jest wymagane do wykazania, że dany podmiot ma interes w uzyskaniu danego zamówienia lub grozi mu poniesienie szkody z racji podnoszonego niezgodnego z prawem charakteru decyzji o udzieleniu tego zamówienia” ( 40 ).

92.

Jednakże, moim zdaniem, ta ogólna zasada nie ma zastosowania do niniejszej sprawy, w której nie chodzi o ustalenie, czy ci, którzy nie brali udziału w procesie wyboru koncesjonariusza jako oferenci, posiadają legitymację do zaskarżenia (pierwotnej) decyzji o udzieleniu koncesji. Spór toczy się o to, czy w ramach odnowienia koncesji spółki wnoszące odwołanie mogą wykazać swój interes w tym, żeby to odnowienie było przedmiotem przetargu, i w ten sposób ubiegać się o udzielenie koncesji.

93.

Odpowiedź jest związana z omówionymi już kwestiami merytorycznymi, to znaczy, czy zmiany w systemie dokonywania opłat za drugi okres koncesji były wystarczające, by istotnie zmienić pierwotne warunki tej koncesji.

94.

Aby zaś stwierdzić, czy zmiany te miały charakter istotny, co powodowałoby powstanie obowiązku przeprowadzenia nowego przetargu, w którym mogliby uczestniczyć zainteresowani wykonawcy, należy przyznać im uprawnienie do podjęcia działań procesowych, które to zweryfikują.

V.

Wnioski

95.

W świetle powyższych uwag proponuję Trybunałowi, by na pytania przedstawione przez Consiglio di Stato (radę stanu, Włochy) odpowiedział następująco: