10.Valituksenalaisessa tuomiossa nyt käsiteltävän asian taustalla olevat tosiseikat on esitetty seuraavasti:10.Ralf Schräder, joka on asiassa kantajana, teki 7.6.2001 YKLV:lle yhteisön kasvinjalostajanoikeushakemuksen asetuksen N:o 2100/94 nojalla. Kantajan hakemus rekisteröitiin numerolla 2001/0905.11.Kasvilajike, jonka rekisteröintiä haettiin, on kasvilajike SUMCOL 01 (jäljempänä SUMCOL 01 -lajike, lajike, jonka rekisteröintiä on haettu tai hakemuksen kohteena oleva lajike), jonka aluksi esitettiin kuuluvan Coleus canina (Katzenschreck) -lajiin. Sittemmin osapuolet totesivat yhteisesti, että kyseinen lajike kuuluu pikemminkin Plectranthus ornatus -lajiin.12.Kantaja esittää hakemuksessaan, että lajike, jonka rekisteröintiä on haettu, on saatettu markkinoille Euroopan unionin alueella alun perin tammikuussa 2001 nimikkeellä Verpiss dich (Häivy) mutta sitä ei ole pidetty kaupan unionin ulkopuolella. Kantajan mukaan kyse on Plectranthus ornatus -lajiin kuuluvan kasvin ja Plectranthus ssp. -lajiin kuuluvan kasvin (jota kutsutaan saksan kielessä nimellä südamerikanische Buntnessel (värinokkonen)) risteytyksestä.13.YKLV antoi 1.7.2001 Bundessortenamtin (Saksan liittovaltion kasvilajikevirasto) tehtäväksi teknisen tutkimuksen suorittamisen asetuksen N:o 2100/94 55 artiklan 1 kohdan nojalla.14.Asiakirja-aineistosta sekä riidanalaiseen päätökseen sisältyvästä tosiseikkoja koskevasta esityksestä ja kannekirjelmään sisältyneistä tosiseikkoja koskevista väitteistä, joita YKLV ei ole riitauttanut, ilmenee, että tutkintamenettelyn ensimmäisen vuoden aikana kantajan kanssa kilpailevat yritykset vastustivat haettujen kasvinjalostajanoikeuksien myöntämistä. Mainitut yritykset väittivät, ettei kyse ollut uudesta kasvilajikkeesta vaan Etelä-Afrikasta peräisin olevasta luonnonvaraisesta lajikkeesta, jota on pidetty jo vuosien ajan kaupan kyseisessä maassa, samoin kuin Saksassa.15.Lajiketta, jonka rekisteröintiä on haettu, verrattiin ensinnäkin Unger-nimisen yrityksen, joka on kantajan kilpailija, toimittamaan Plectranthus comosus -lajiin kuuluvaan vertailulajikkeeseen, joka on samankaltainen kuin ornatus. Ilmeni, että kyseiset kaksi lajiketta eivät todellakaan ole selvästi erotettavissa. Unger ei kuitenkaan ole esittänyt mitään todisteita siitä, että kyseinen vertailulajike olisi jo ollut tunnettu. Bundessortenamt toteaa UPOV:n (kansainvälinen lajikesuojeluliitto) sääntöjen mukaisesti laatimassaan 28.11.2002 päivätyssä alustavassa kertomuksessaan seuraavaa:– – SUMCOL 01 ei erottunut tänä vuonna Unger-yhtiön kasveista, joista käytetään nimitystä Plectranthus ornatus. Unger ei kuitenkaan esittänyt todisteita siitä, että sen kasveja olisi pidetty kaupan vuodesta 1998 alkaen. Uusi tutkimus on suoritettava vuonna 2003.
16.Bundessortenamtissa teknisestä tutkimuksesta vastanneen tutkijan H. Heinen nimissä toiminut tohtori A. Menne otti 20.3.2002 yhteyttä Kirstenboschin (Etelä-Afrikka) kasvitieteellisessä puutarhassa yhteistyökontaktina toimivaan E. van Jaarsveldiin ja pyysi tätä toimittamaan Plectranthus comosus -lajin tai Plectranthus ornatus -lajin, joita hänen oli tarkoitus käyttää vertailulajikkeina, istukkaita taikka siemeniä. Menne tiedusteli van Jaarsveldiltä samalla, olivatko mainitut lajikkeet saatavilla Etelä-Afrikan markkinoilla.17.Van Jaarsveld ilmoitti 25.3.2002 päivätyssä vastauksessaan seuraavaa:Plectranthus comosus -lajin ja P. ornatus -lajin viljely on maassamme tavanomaista. Ensiksi mainittua lajia pidetään nykyisin voimakkaasti runsastuvana rikkakasvina, jota taimitarhat eivät enää saa myydä. Monivärisiä jalostettuja lajikkeita on saatavilla ja niiden viljely on yleistä ja lisääminen käsittääkseni yhä sallittua. Taimitarhoissa käytetään ja myydään edelleen paljon P. ornatus -lajia. Täällä on nyt syksy, joten voin hankkia kummankin lajin siemeniä. Koska kyse ei ole tällä alueella luontaisesti esiintyvistä lajeista, niitä ei viljellä meillä Kirstenboschissa vaan yritän hankkia siemeniä yksityisistä puutarhoista peräisin olevista kasveista.
18.D. Miller Royal Horticultural Society Garden de Wisleystä (Yhdistynyt kuningaskunta) totesi Heinelle 15.5.2002 osoittamassaan kirjeessä seuraavaa:Meillä ei valitettavasti ole Plectranthusin siemeniä. Kehottaisin ottamaan yhteyttä joko Botanical Society of South Africaan Kirstenboschissa – – tai Silverhill Seedsiin – – Kapkaupungissa, Etelä-Afrikassa.
C. caninan osalta on käytännössä katsottuna varmaa, että kyse on Plectrantus ornatus -lajista, josta aiemmin käytettiin virheellisesti nimitystä P. comosus. Olemme hankkineet joitakin C. canina -lajin kasveja uudelleen istuttamista varten ja ne ovat enemmän tai vähemmän samanlaisia P. ornatus -lajiin kuuluvien kasvien kanssa, joita olen viljellyt useita vuosia, sekä viime vuoden alussa brittiläisestä taimitarhasta meille tunnistamista varten toimitetun kasvin kanssa.
19.Van Jaarsveld esitti 16.10.2002 päivätyssä kirjeessään näkemyksensä Heinen toimittamasta valokuvasta, joka esitti lajiketta, jonka rekisteröintiä on haettu, ja totesi seuraavaa:Kyseessä oleva kasvi on epäilyksettä P. ornatus Codd. Tunnen tämän lajin erittäin hyvin. P. comosus on suuri ja pensasmainen ja sen lehdet ovat karvaisia sekä hyvin erilaisia.
20.Van Jaarsveldin lähettämät pistokkaat, jotka hän ilmoitti otetuiksi omasta yksityisestä puutarhastaan, saapuivat Bundessortenamtiin 12.12.2002. Koska osa pistokkaista ei ollut kestänyt kuljetusta vaan oli menehtynyt todennäköisesti kylmyyden vuoksi, Bundessortenamt lisäsi eloon jääneitä kasveja saadakseen lisää pistokkaita. Näin saatuja kasveja viljeltiin tutkintavuoden 2003 ajan yhdessä hakemuksen kohteena olevan SUMCOL 01 -lajikkeen kanssa. Tässä tutkimuksessa ilmeni, että lajike, jonka rekisteröintiä on haettu, erottui ainoastaan minimaalisesti van Jaarsveldin lähettämistä pistokkaista saaduista kasveista. Heinen 19.8.2003 lähettämän sähköpostiviestin mukaan erot olivat kyllä selviä mutta tuskin lainkaan nähtävissä olevia.21.YKLV ilmoitti kantajalle 7.8.2003 päivätyllä kirjeellä, että Bundessortenamtin mukaan kasvien erotettavuudessa suhteessa Kirstenboschin kasvitieteellisessä puutarhassa tutkittuihin kasveihin ilmeni puutteita. Asianosaisten välillä on riidatonta, että kyseessä olevat kasvit ovat tosiasiassa peräisin van Jaarsveldin yksityisestä puutarhasta. Samassa kirjeessä todettiin, että Heinen mukaan kantaja ei ollut tunnistanut SUMCOL 01 -lajikettaan Bundessortenamtin tutkimusalueella suorittamansa tarkastuksen yhteydessä.22.Kantaja esitti teknisen tutkimuksen tuloksia koskevat huomautuksensa syyskuussa 2003. Kantaja tukeutui Etelä-Afrikassa 29.8.–1.9.2003 suorittamiensa tutkimusten tuloksiin ja Meisen (Belgia) kasvitieteellisessä puutarhassa 15.9.2003 suorittamansa käynnin tuloksiin ja totesi olevansa vakuuttunut siitä, että vertailussa käytetyt van Jaarsveldin puutarhasta peräisin olevat kasvit eivät kuulu vertailulajikkeeseen vaan itse SUMCOL 01 -lajikkeeseen. Lisäksi kantaja ilmaisi epäilyksensä siitä, että vertailulajike tunnettaisiin yleisesti.23.Bundessortenamtin 9.12.2003 päivätty UPOV:n sääntöjen mukaisesti laadittu loppukertomus annettiin kantajalle tiedoksi YKLV:n saatekirjeellä varustettuna 15.12.2003. Mainitussa loppukertomuksessa todettiin, että hakemuksen kohteena oleva SUMCOL 01 -lajike ei ole erotettavissa (van Jaarsveldin) eteläafrikkalaisesta Plectranthus ornatus -vertailulajikkeesta.24.Kantaja esitti viimeiset loppukertomusta koskevat huomautuksensa 3.2.2004.25.YKLV hylkäsi yhteisön kasvinjalostajanoikeushakemuksen 19.4.2004 tehdyllä päätöksellä R 446 (jäljempänä hylkäyspäätös) sillä perusteella, että SUMCOL 01 -lajike ei ollut asetuksen N:o 2100/94 7 artiklassa tarkoitetulla tavalla erotettava.26.Erityisesti siitä edellytyksestä, jonka mukaan vertailulajikkeen on oltava yleisesti tunnettu, YKLV totesi hylkäyspäätöksessä seuraavaa:Sumcol 01 -lajike ei teknisessä tutkimuksessa erottunut selvästi tutkittujen ominaispiirteiden kuvauksen perusteella vertailuaineistona käytetystä eteläafrikkalaisesta Plectranthus ornatus -lajikkeesta, joka oli hakemuksen tekohetkellä (7.6.2001) yleisesti tunnettu.
– –
Van Jaarsveld on ilmoittanut, että Kirstenboschin kasvitieteellinen puutarha keskittyy luontaisiin lajeihin. P. ornatus ei kuulu Etelä-Afrikan luontaisiin kasveihin, mikä selittää sen, että sitä ei mainitussa kasvitieteellisessä puutarhassa viljellä. [Vertailu]lajike on kuitenkin markkinoilla Etelä-Afrikassa ja sitä myydään paikallisissa puutarha-alan liikkeissä ja näin ollen sitä voi esiintyä yksityisten, kuten van Jaarsveldin, puutarhoissa. Koska kyseinen lajike on saatavilla markkinoilla ja sitä saattaa esiintyä yksityisissä puutarhoissa, sitä on pidettävä yleisesti tunnettuna.
YKLV:lla ei ole syytä epäillä van Jaarsveldin ilmoittamaa kyseisen kasviaineiston alkuperää.
27.Kantaja valitti hylkäyspäätöksestä yhteisön kasvilajikeviraston valituslautakuntaan 11.6.2004. Samassa yhteydessä kantaja pyysi saada tutustua menettelyn asiakirjoihin. Kantajan pyyntö täytettiin kaikilta osin 25.8.2004 eli viisi päivää ennen asetuksen N:o 2100/94 69 artiklassa valitusperusteet sisältävän kirjelmän jättämiselle säädetyn neljän kuukauden määräajan päättymistä. Kantaja kuitenkin jätti mainitun kirjelmän 30.8.2004.28.Hylkäyspäätöstä ei oikaistu asetuksen N:o 2100/94 70 artiklan mukaisesti siinä säädetyn kuukauden määräajan kuluessa valituskirjelmän saamisesta. YKLV kuitenkin antoi 30.9.2004 päivätyllä kirjeellä kantajalle tiedoksi samana päivänä tehdyn päätöksen siirtää päätöksensä tekemistä tältä osin kahdella viikolla eteenpäin mainitusta päivästä lukien sillä perusteella, että oli ilmennyt tarve hankkia lisäselvityksiä.29.Van Jaarsveld esitti 8.10.2004 YKLV:lle seuraavat täsmennykset:Tohtori L. E. Codd on kuvannut Plectranthus ornatus -lajin artikkelissa Plectranthus and allied genera in southern Africa (Bothalia, 1975, 11, 4, s. 393–394). Coddin mukaan kyseinen laji kasvaa kivikkoisissa puolivarjoisissa 1000–1500 metrin korkeudessa sijaitsevissa paikoissa Etiopiasta Tansaniaan. Lajia viljellään Etelä-Afrikassa, jossa siitä on tullut osittain luonnonvarainen. Voin siis tohtori Coddin tavoin vahvistaa ja vakuuttaa, että kyseistä kasvia on myyty yli kolmenkymmenen vuoden ajan paikallisissa taimitarhoissa. Kyseistä lajia käytettiin ja pidettiin kaupan laajalti jo vuonna 1975, joskin tällöin nimellä P. neochilus. Nykyään Plectranthus ornatus -lajia esiintyy puutarhoissa kaikkialla Etelä-Afrikassa ja se on yleinen puutarha-alan liikkeissä.
30.YKLV esitti 13.10.2004 van Jaarsveldille lisäkysymyksiä, jotka koskivat istukkaiden ottamispaikkaa ja -ajankohtaa, todisteita niiden ostamisesta, vaihtoehtoisia lähteitä ja mahdollisen eurooppalaisen kasviaineiston alkuperää sekä Coddin teoksen viittaustietoja.31.Van Jaarsveld vastasi 15.10.2004 esitettyihin kysymyksiin seuraavasti:Kyseessä olevia kasveja ei ole ostettu. Kyse on tavanomaisesta kloonista, jota ihmiset kasvattavat kaikkialla Kapkaupungissa ja Etelä-Afrikan tasavallassa. Teille lähettämäni kasvit ovat peräisin omasta puutarhastani (asun ja työskentelen Kirstenboschin kasvitieteellisessä puutarhassa); olen saanut puutarha-alan liikkeestä alun perin hankitun kasvin pistokkaan joitakin vuosia sitten erään Plumsteadissä asuvan ystäväni puutarhasta. Kyseistä kasvia viljeltiin aiemmin kasvitieteellisessä puutarhassamme ja siitä käytettiin tällöin nimeä P. neochilus, mutta havaittuamme, että kyseessä on vierasperäinen kasvi, se poistettiin Kirstenboschin kasvitieteellisestä puutarhasta, jossa viljellään ainoastaan Etelä-Afrikan tasavallasta kotoisin olevia kasveja. Kyseessä oleva klooni on saatavilla taimitarhoissa kaikkialla Etelä-Afrikan tasavallassa ja sitä on myyty puutarha-alan liikkeissämme 70-luvulta lähtien. Olen työskennellyt Plectr.-suvun parissa ja tunnen kyseisen kloonin erittäin hyvin. Kloonia ei ole tuotettu siemenestä, joten sillä on sama geneettinen alkuperä eli se on yksittäinen klooni.
Lähetän teille kopiot Coddin teoksen merkityksellisistä sivuista.
32.YKLV otti lisäksi yhteyttä Etelä-Afrikan maatalousministeriöön ja viittasi van Jaarsveldin lausuntoon sekä pyysi Plectranthus ornatus -lajin saatavuutta koskevia lisätietoja.33.Kyseisen ministeriön edustaja J. Sadie totesi 2.11.2004 päivätyssä vastauksessaan seuraavaa:Olin yhteydessä tohtori Gert Britsiin, joka hänkin on asiantuntija Plectranthus-suvun alalla ja sen lisäksi jalostaja.
Plectranthus-suku on ensinnäkin yksi niistä suvuista, joiden parissa Ernst van Jaarsveld on työskennellyt useita vuosia. Tämän vuoksi van Jaarsveld on todellinen asiantuntija tätä sukua koskevissa asioissa ja voitte luottaa häneltä saamiinne tietoihin.
Toiseksi Plectranthus ornatus on päiväntasaajan Afrikasta (Tansania ja Kenia) kotoisin oleva laji. Se on hyvin lähellä eteläafrikkalaista P. neochilus -lajia ja lajit eroavat toisistaan siten, että viimeksi mainitun lajin kukinto on pidempi ja P. ornatus -lajin lehti on pyöreämpi. Vaikuttaa siltä, että taimitarhat sekoittavat keskenään nämä kaksi lajia. Koska suurin osa taimitarhojen työntekijöistä ei ole pätevöitynyt kasvitieteen alalla, he luottavat muihin henkilöihin kasvien tunnistamisessa ja harva heistä havaitsee sellaisen hienoisen eron lajien välillä kuin nyt esillä olevien kahden lajin välinen ero.
Pretoria Herbarium -kasvistossa on 1960-luvulla eräästä puutarhasta kerättyjä kuivattuja näytteitä P. ornatus -lajista. Tohtori H. F. Glenin tuoreen julkaisun Cultivated Plants of southern Africa – names, common names, literature, 2002 sivulla 326 on vahvistettu kuivatut näytteet, jotka on otettu Etelä-Afrikassa luonnonvaraisina elävistä kasveista ja puutarhakasveista.
L. E. Coddin vuonna 1975 julkaiseman artikkelin Plectranthus (Labiataea) and allied genera in southern Africa (Bothalia, 1975, 11, 4, s. 371–442) mukaan P. ornatus -lajia viljellään ja se esiintyy osittain luonnonvaraisena kasvina Etelä-Afrikassa. Andrew Hankey vahvistaa tämän artikkelissaan The genus Plectranthus in South Africa: diagnostic characters and simple fields keys, joka on julkaistu syyskuussa 1999 ilmestyneessä Plantlife-lehden numerossa 21 (s. 8–15).
On tosiasia, että kyseinen laji on peräisin Afrikasta ja että mikäli kasveja – vaikka ne olisivatkin peräisin yksityisistä puutarhoista – ei voida erottaa lajikkeesta, jolle jalostaja hakee kasvinjalostajanoikeuksia, se merkitsee sitä, ettei kyseinen lajike ole ainutkertainen.
– – Voimme määrittää P. ornatuksen alkuperän, mutta tämä vaatii aikaa. Voin kuitenkin neuvoa teitä kääntymään Port Elizabethissä toimivien Rodene Wholesale Nurseryn taimitarhojen puoleen, jotka valittivat P. neochilus -lajiin kuuluvan lajikkeen rekisteröinnistä Yhdysvalloissa, koska eivät voineet siitä otettujen kuvien perusteella erottaa kyseistä lajiketta tavallisesta P. neochilus -lajista, jota he olivat viljelleet jo lähes 15 vuoden ajan.
34.YKLV päätti 10.11.2004, ettei se oikaise hylkäyspäätöstä asetuksen N:o 2100/94 70 artiklassa säädetyn ennakkotarkastuksen mukaisesti, ja saattoi valituksen valituslautakunnan käsiteltäväksi. YKLV totesi, että ratkaisevaa oli selvittää, kuuluiko van Jaarsveldin Bundessortenamtiin toimittama vertailulajikkeen kasviaineisto Saksasta Etelä-Afrikkaan vietyyn SUMCOL 01 -lajikkeeseen, kuten kantaja väitti. YKLV katsoi, ettei näin ollut, ja tukeutui Bundessortenamtin suorittamaan tekniseen tutkimukseen, joka osoitti hakemuksen kohteena olevan lajikkeen ja vertailulajikkeen eroavan toisistaan kasvin korkeuden, lehden koon ja teriön putkilon pituuden osalta.35.YKLV myönsi valituslautakunnan esittämään kysymykseen antamassaan 8.9.2005 päivätyssä kirjallisessa vastauksessa, että kasvit voivat reagoida ilmaston ja kasvupaikan muutoksiin ja että kuten Bundessortenamt oli todennut, sitä mahdollisuutta, että lajikkeet, joiden välillä on yhtä vähäisiä eroavaisuuksia kuin hakemuksen kohteena olevan lajikkeen ja vertailulajikkeen välillä on, ovat samaa lajiketta, ei voida täysin sulkea pois.36.Asianosaisia kuultiin valituslautakunnassa 30.9.2005 pidetyssä suullisessa käsittelyssä. Suullisen käsittelyn pöytäkirjasta ilmenee, että Heine osallistui kyseiseen suulliseen käsittelyyn YKLV:n asiamiehenä. Heine ilmoitti muun muassa, että ainoastaan neljä van Jaarsveldin lähettämästä kuudesta istukkaasta säilyi elossa kuljetuksessa. Sen mahdollisuuden pois sulkemiseksi, että hakemuksen kohteena olevan lajikkeen ja vertailulajikkeen väliset eroavaisuudet johtuisivat ympäristötekijöistä, tuotettiin uusia pistokkaita, joita käytettiin vertailulajikkeena. Koska kyseiset pistokkaat kuuluivat toiseen sukupolveen, todettujen eroavaisuuksien oli Heinen mukaan oltava genotyyppisistä tekijöistä johtuvia.37.Suullisen käsittelyn pöytäkirjasta ilmenee lisäksi, ettei valituslautakunta mainitun käsittelyn jälkeen ollut täysin vakuuttunut siitä, että vertailulajike oli yleisesti tunnettu. Valituslautakunta ei asettanut kysymyksen alaiseksi van Jaarsveldin uskottavuutta ja teknistä asiantuntemusta mutta katsoi, että tiettyjä van Jaarsveldin esittämiä toteamuksia ei ollut perusteltu riittävällä tavalla, minkä vuoksi oli tarpeen suorittaa asetuksen N:o 2100/94 78 artiklassa tarkoitettuna asian selvittämistoimena käynti paikan päällä Etelä-Afrikassa.38. [– –]
39.Valituslautakunta päätti 27.12.2005 annetulla määräyksellä mainitun selvittämistoimen toteuttamisesta. Valituslautakunta asetti kyseisen toimen toteuttamisen edellytykseksi ehdon, jonka mukaan kantajan on [– –] komission asetuksen (EY) N:o 1239/95 [– –] 62 artiklan nojalla maksettava 6000 euron määräinen ennakkomaksu.40.Kantaja totesi 6.1.2006 päivätyssä kirjelmässään, ettei hänen tehtävänä ollut hankkia todisteita eikä hän ollut vaatinut kyseistä selvittämistoimea. Kantaja korosti, että YKLV:n tehtävänä on tutkia asetuksen N:o 2100/94 7 artiklassa tarkoitettu erotettavuus. Kantajan mukaan tutustumismatka Etelä-Afrikkaan voitiin tämän vuoksi toteuttaa ainoastaan asetuksen N:o 2100/94 76 artiklan mukaisesti. Tällöin kantajan ei pitäisi suorittaa ennakkomaksua.41.Valituslautakunta hylkäsi hylkäyspäätöksestä tehdyn valituksen 2.5.2006 tehdyllä päätöksellä (asia A 003/2004; jäljempänä riidanalainen päätös). Valituslautakunta totesi lähinnä, ettei SUMCOL 01 -lajiketta voida selvästi erottaa hakemuksen tekohetkellä yleisesti tunnetusta vertailulajikkeesta.42.Määrätyn selvittämistoimen jättämisestä panematta täytäntöön valituslautakunta totesi riidanalaisen päätöksen 20 sivulla seuraavaa:Valituslautakunta ei ole antanut määräystä selvittämistoimesta, joka koskisi sitä, mitä lajiketta van Jaarsveldin puutarhasta peräisin oleva vertailulajike edustaa ja onko kyseinen lajike yleisesti tunnettu, koska vaikka sillä oli aluksi epäilyjä mainittujen seikkojen suhteen, valituslautakunta tuli lopulta vakuuttuneeksi siitä, että vertailussa käytetty lajike edusti vertailulajiketta eikä SUMCOL 01 -lajiketta ja että vertailulajike oli yleisesti tunnettu hakemuksen tekopäivänä.
Tämän vuoksi se seikka, että kantaja ei maksanut selvittämistoimeen liittyvää ennakkomaksua, ei ole kausaalinen tekijä päätökselle jättää kyseinen selvittämistoimi toteuttamatta.