10.En la sentencia recurrida, los hechos que dan lugar al presente litigio se exponían del siguiente modo:10El 7 de junio de 2001, el demandante, Sr. Ralf Schräder, presentó una solicitud de protección comunitaria de obtención vegetal ante la OCVV, con arreglo al Reglamento no 2100/94. Dicha solicitud fue registrada con el número 2001/0905.11La obtención vegetal para la que se solicitó protección es la variedad vegetal SUMCOL 01 (en lo sucesivo, variedad SUMCOL 01 o variedad candidata), presentada inicialmente como perteneciente a la especie Coleus canina, Katzenschreck. Posteriormente las partes se mostraron de acuerdo en que dicha variedad pertenecía más bien a la especie Plectranthus ornatus.12En su solicitud, el demandante indicó que la variedad candidata ya se había comercializado en el territorio de la Unión Europea por primera vez en enero de 2001, con la denominación Verpiss dich (lárgate), pero no fuera de este territorio. Procede del cruce de una planta de la especie Plectranthus ornatus con una planta de la especie Plectranthus ssp. (planta denominada en alemán Buntnessel de Sudamérica).13El 1 de julio de 2001, la OCVV encargó al Bundessortenamt (Oficina federal de variedades vegetales, Alemania) que procediese al examen técnico, de conformidad con el artículo 55, apartado 1, del Reglamento no 2100/94.14Tanto de los autos como de la exposición de los hechos incluida en la resolución impugnada así como de las alegaciones formuladas en la demanda y no discutidas por la OCVV resulta que, durante el primer año del procedimiento de examen, competidores del demandante se opusieron a la concesión de la protección solicitada. Dichos competidores sostuvieron que la variedad candidata no era una nueva obtención vegetal, sino una variedad salvaje originaria de Sudáfrica y comercializada desde hace años en este país, así como en Alemania.15En primer lugar, se comparó la variedad candidata con una variedad de referencia aportada por la empresa Unger, competidora del demandante, y clasificada por ésta como perteneciente a la especie Plectranthus comosus, similar a ornatus. Efectivamente resultó que no es posible diferenciar con claridad estas dos variedades. No obstante, Unger no pudo aportar prueba alguna de que la variedad de referencia ya fuera conocida. En su informe provisional elaborado de conformidad con las normas de la UPOV (Unión internacional para la protección de las obtenciones vegetales) de 28 de noviembre de 2002, el Bundessortenamt señaló, por tanto, lo siguiente:[…]dicho año, no era posible diferenciar el SUMCOL 01 de las plantas denominadas Plectranthus ornatus de la sociedad Unger. Sin embargo el Sr. Unger no podía aportar pruebas de la comercialización de plantas realizada desde 1998. Será necesario proceder a un nuevo examen en 2003.
16El 20 de marzo de 2002, el Dr. Menne, actuando en nombre de la Sra. Heine, examinadora del Bundessortenamt encargada del examen técnico, se puso en contacto con el Sr. E. van Jaarsveld, colaborador del jardín botánico de Kirstenbosch (Sudáfrica), solicitándole que le suministrase esquejes o semillas de las especies Plectranthus comosus o Plectranthus ornatus, que se proponía utilizar como variedades de referencia. Asimismo le preguntó si estaban disponibles variedades de estas especies en el mercado en Sudáfrica.17En su respuesta de 25 de marzo de 2002, el Sr. van Jaarsveld indicó:Las especies Plectranthus comosus y P. ornatus se cultivan de manera habitual en nuestro país. La primera especie se considera actualmente una planta adventicia invasiva y ya no puede venderse en viveros. Existen variedades multicolores que están disponibles y son cultivadas a menudo y creo que todavía es legal multiplicarlas. La especie P. ornatus continúa siendo muy utilizada y vendida por los viveristas. Ahora estamos en otoño y voy a buscar semillas de estas dos especies. Como no se trata de especies autóctonas de nuestra región, no las cultivamos aquí en Kirstenbosch y será necesario que intente obtener semillas de plantas procedentes de jardines de particulares.
18En una carta de 15 de mayo de 2002, la Sra. Miller, de la Royal Horticultural Society Garden de Wisley (Reino Unido), expuso lo siguiente a la Sra. Heine:Temo que no tenemos semillas de Plectranthus. Le sugiero que se ponga en contacto bien con la Botanical Society of South Africa en Kirstenbosch […] bien con Silverhill Seeds […], Ciudad del Cabo, Sudáfrica.
En relación con la C. Canina, es prácticamente seguro que se trata de la especie Plectranthus ornatus, incorrectamente conocida con el nombre de P. comosus en el pasado. He traído algunas plantas para replantar de C. canina y son más o menos idénticas a las de la especie P. ornatus que cultivo desde hace años y a una planta que he recibido a principios del año pasado de un vivero de Gran Bretaña para su identificación.
19En un correo de 16 de octubre de 2002, el Sr. van Jaarsveld formuló la siguiente observación respecto a una fotografía de la variedad candidata que le había remitido la Sra. Heine:Su planta en cuestión es sin duda la P. ornatus Codd. Conozco muy bien esta especie. El P. comosus es un gran arbusto con hojas vellosas muy diferentes.
20El 12 de diciembre de 2002, el Bundessortenamt recibió esquejes enviados por el Sr. van Jaarsveld que afirmó que procedían de su jardín privado. Dado que algunos de estos esquejes no sobrevivieron al transporte, probablemente a causa del frío, el Bundessortenamt multiplicó los supervivientes para obtener esquejes adicionales. Las plantas así obtenidas se cultivaron junto con las plantas de la variedad candidata SUMCOL 01 durante el año de examen 2003. De este examen, resultó que la variedad candidata sólo se distinguía mínimamente de las plantas obtenidas a partir de los esquejes enviados por el Sr. van Jaarsveld. Según un correo electrónico de la Sra. Heine de 19 de agosto de 2003, las diferencias eran ciertamente significativas, pero a penas visibles.21Mediante escrito de 7 de agosto de 2003, la OCVV informó al demandante de que, según el Bundessortenamt, había carencias en el carácter distintivo de las plantas en relación con las plantas examinadas en el jardín botánico de Kirstenbosch. No resulta controvertido entre las partes que dichas plantas procedían de hecho del jardín privado del Sr. van Jaarsveld. Este escrito señalaba también que, según la Sra. Heine, el demandante no había podido identificar la variedad SUMCOL 01 durante su inspección del terreno de experimentación del Bundessortenamt.22En septiembre de 2003, el demandante formuló sus observaciones en respuesta a los resultados del examen técnico. Basándose, por una parte, en los resultados de su viaje de investigación en Sudáfrica, realizado entre el 29 de agosto y el 1 de septiembre de 2003, y, por otra parte, en los resultados de su visita al jardín botánico de Meise (Bélgica), el 15 de septiembre de 2003, se declaró convencido de que las plantas procedentes del jardín del Sr. van Jaarsveld, utilizadas para la comparación, no pertenecían a la variedad de referencia, sino a la propia variedad SUMCOL 01. Por otro lado, manifestó sus dudas en cuanto a la notoriedad de la variedad de referencia.23El informe final del Bundessortenamt de 9 de diciembre de 2003, elaborado de conformidad con las normas de la UPOV, se comunicó al demandante para que pudiera formular observaciones mediante un escrito de la OCVV de 15 de diciembre de 2003. Este informe concluye la falta de carácter distintivo de la variedad candidata SUMCOL 01 en relación con la variedad de referencia Plectranthus ornatus de Sudáfrica (van Jaarsveld).24El demandante formuló sus últimas observaciones sobre dicho informe el 3 de febrero de 2004.25Mediante resolución R 446 de 19 de abril de 2004 (en lo sucesivo, resolución denegatoria), la OCVV denegó la solicitud de protección comunitaria debido a la falta de carácter distintivo de la variedad SUMCOL 01, en el sentido del artículo 7 del Reglamento no 2100/94.26En lo que atañe más en concreto a la condición relativa a la notoriedad de la variedad de referencia, la OCVV manifestó lo siguiente en la resolución denegatoria:Durante el examen técnico, no fue posible diferenciar claramente la variedad SUMCOL 01, por las características observadas, del material de referencia de Plectranthus ornatus de Sudáfrica, que, en el momento de la presentación de la solicitud (7 de junio de 2001), era notoriamente conocida.
[…]
El Sr. van Jaarsveld declaró que el jardín botánico de Kirstenbosch se concentraba en las especies autóctonas. La P. ornatus no era una planta autóctona de Sudáfrica, lo que explica por qué esta especie no se cultiva en el jardín botánico. La variedad [de referencia] se encuentra sin embargo en el mercado y se vende en los viveros de Sudáfrica, de modo que puede encontrarse en jardines privados, como el del Sr. van Jaarsveld. Como esta variedad está disponible en el mercado y puede encontrarse en los jardines privados, debe considerarse notoriamente conocida.
La [OCVV] no tiene ninguna razón para dudar del origen del material vegetal indicado por el Sr. van Jaarsveld.
27El 11 de junio de 2004, el demandante interpuso recurso ante la Sala de Recurso de la OCVV contra la resolución denegatoria. Además, solicitó poder consultar los documentos del procedimiento. Se atendió plenamente esta solicitud el 25 de agosto de 2004, es decir, cinco días antes de la expiración del plazo de cuatro meses para presentar un escrito de motivación del recurso, previsto en el artículo 69 del Reglamento no 2100/94. No obstante, el demandante presentó tal escrito el 30 de agosto de 2004.28La resolución denegatoria no ha sido objeto de ningún examen prejudicial con arreglo al artículo 70 del Reglamento no 2100/94 en el plazo de un mes tras la recepción del escrito de motivación, previsto por esta disposición. No obstante, mediante escrito de 30 de septiembre de 2004, la OCVV informó al demandante de su resolución del mismo día de retrasar su decisión dos semanas sobre este punto, debido a que le parecía oportuno realizar nuevas investigaciones.29El 8 de octubre de 2004, el Sr. van Jaarsveld realizó las siguientes precisiones a la OCVV:La Plectranthus ornatus ha sido descrita por el Dr. L.E. Codd en Plectranthus and allied genera in southern Africa [Bothalia 11, 4: páginas 393 y 394 (1975)]. En su diagnóstico, el Dr. Codd establece que crece en rocas en lugares semi-sombríos, a una altura comprendida entre 1000 y 1500 metros, de Etiopía a Tanzania. Se cultiva y está semiaclimatada en Sudáfrica. Por tanto, puedo afirmar y confirmar con el Dr. Codd que esta planta está en nuestro comercio local de viveros desde hace más de 30 años. Ya en 1975, se utilizaba ampliamente y se comercializaba, con el nombre de P. neochilus. Hoy en día, puede encontrarse la Plectranthus ornatus en jardines de toda Sudáfrica y está muy extendida en el comercio hortícola.
30El 13 de octubre de 2004, la OCVV planteó nuevas preguntas al Sr. van Jaarsveld respecto al lugar y a la fecha de recogida de los esquejes, a la prueba de su compra, a fuentes alternativas de adquisición y a los posibles orígenes del material vegetal europeo, así como respecto a la referencia a la obra del Dr. Codd.31El 15 de octubre de 2004, el Sr. van Jaarsveld respondió lo siguiente:Las plantas en cuestión no fueron compradas, es un clon ordinario que la gente cultiva por toda Ciudad del Cabo y en la República de Sudáfrica (RS). Las plantas que envié procedían de mi jardín privado (resido y trabajo en el jardín botánico de Kirstenbosch), recibí un esqueje hace algunos años del jardín de un amigo en Plumstead que estaba extendido en el comercio hortícola. Incluso teníamos costumbre de cultivarla en nuestro jardín botánico con el nombre de P. neochilus, sin embargo, hemos descubierto posteriormente que es una especie extranjera y la hemos retirado del jardín botánico de Kirstenbosch porque nosotros sólo cultivamos plantas de la RS. Este clon está disponible en los viveros de toda la RS y está en nuestro comercio hortícola desde principios de los años setenta. Trabajo con la Plectr. desde hace años y estoy familiarizado con este clon; no se produce a partir de una semilla y, por tanto, tiene el mismo origen genético, es decir, un clon único.
Le enviaré una copia de las páginas pertinentes del Dr. Codd.
32La OCVV se puso también en contacto con el Ministerio de Agricultura sudafricano, refiriéndose a la opinión del Sr. van Jaarsveld y solicitando más información sobre la disponibilidad de la especie Plectranthus ornatus.33En su respuesta de 2 de noviembre de 2004, la Sra. J. Sadie, del citado Ministerio, alegó lo siguiente:Estoy en contacto con otro experto en materia de Plectranthus, el Dr. Gert Brits, que es también obtentor.
En primer lugar, la Plectranthus es una de las clases del ámbito de trabajo del Sr. Ernst van Jaarsveld desde hace muchos años; razón por la que es verdaderamente un experto en lo que se refiere a esta clase y pueden Uds. creer en la información que proporcione.
En segundo lugar, la Plectranthus ornatus es una especie originaria del África tropical (Tanzania y Kenia). Esta especie es muy cercana a la especie de Sudáfrica, la P. neochilus, dadas las diferencias que consisten en la inflorescencia más larga de esta última y la punta redondeada de la hoja de la P. ornatus. Parece que los viveristas confunden las dos especies. Como los viveristas no son, en su mayoría, botánicos cualificados, se fían de otros para la identificación de las plantas y muy pocos de entre ellos conocen la sutil distinción realizada entre especies como estas dos.
En el Pretoria Herbarium, se encuentran especímenes desecados de P. ornatus, recogidos en un jardín en 1960. Se encuentra la confirmación de especímenes desecados, recogidos entre plantas aclimatadas y plantas de jardín en Sudáfrica, en la reciente publicación del Dr. H.F. Glen, Cultivated Plants of southern Africa — names, common names, literature, 2002, p. 326.
La publicación de L.E. Codd en 1975, Plectranthus (Labiataea) and allied genera in southern Africa, Bothalia 11(4): 371-442 evoca la P. ornatus como una planta cultivada y semiaclimatada en Sudáfrica. Andrew Hankey lo confirma en su artículo aparecido en el no 21 de Plantlife, de septiembre de 1999, The genus Plectranthus in South Africa: diagnostic characters and simple fields keys, pp. 8 a 15.
Es un hecho que esta especie es originaria de África y que, si no es posible diferenciar plantas, incluso originarias de jardines privados, de una variedad para la que se solicita la concesión de protección para el obtentor, ello significa que la variedad no es única.
[…] Podemos determinar las fuentes de producción de la P. ornatus, pero requerirá tiempo. No obstante, puedo remitirle a los viveristas de Rodene Wholesale Nursery en Port Elizabeth que se quejaron del registro de una variedad de la P. neochilus en los Estados Unidos, porque, a partir de imágenes, no consiguen diferenciarla de la P. neochilus estándar que cultivan desde hace cerca de 15 años.
34El 10 de noviembre de 2004, la OCVV decidió no rectificar la resolución denegatoria con arreglo al procedimiento de examen prejudicial previsto por el artículo 70 del Reglamento no 2100/94 y sometió el recurso a la Sala de Recurso. La OCVV señaló que la cuestión crucial era la de si el material vegetal de la variedad de referencia enviado al Bundessortenamt por el Sr. van Jaarsveld era, como sostenía el demandante, material de la variedad SUMCOL 01 exportado de Alemania a Sudáfrica. La OCVV respondió negativamente a esta cuestión basándose en el examen técnico del Bundessortenamt, que había revelado la existencia de diferencias entre la variedad candidata y la variedad de referencia en lo relativo a la altura de la planta, la longitud de la hoja y la longitud del tubo de la corola.35En su respuesta escrita de 8 de septiembre de 2005 a una pregunta formulada por la Sala de Recurso, la OCVV reconoció que el cambio de clima y de lugar podía hacer reaccionar a las plantas y que, como le había explicado el Bundessortenamt, no podía, por tanto, excluirse completamente que variedades que presenten diferencias tan pequeñas como la variedad candidata y la variedad de referencia fueran una misma variedad.36En la vista de 30 de septiembre de 2005, la Sala de Recurso oyó a las partes. Del acta de dicha vista resulta que la Sra. Heine asistió a ella como representante de la OCVV. Declaró en particular que, de los seis esquejes enviados por el Sr. van Jaarsveld, solamente cuatro habían sobrevivido al transporte. Para excluir la posibilidad de que las diferencias entre la variedad candidata y la de referencia se deban a factores medio ambientales, se produjeron nuevos esquejes y se utilizaron como variedad de referencia. Al ser de segunda generación, las diferencias observadas debían imputarse, a su juicio, a factores genotípicos.37Asimismo, del acta de la vista resulta que, al término de ésta, la Sala de Recurso no estaba firmemente convencida de la notoriedad de la variedad de referencia. Sin cuestionar la credibilidad y los conocimientos técnicos del Sr. van Jaarsveld, estimó que algunas de sus afirmaciones en este sentido no estaban suficientemente fundamentadas, de modo que se revelaba necesario proceder a una inspección ocular en Sudáfrica, que uno de sus miembros debía realizar como diligencia de comprobación prevista en el artículo 78 del Reglamento no 2100/94.38 […]
39El 27 de diciembre de 2005, la Sala de Recurso adoptó la diligencia de comprobación de que se trata mediante resolución. Subordinó la ejecución de esta diligencia a la condición de que el demandante pague un anticipo sobre los gastos de 6.000 euros con arreglo al artículo 62 del Reglamento (CE) no 1239/95 […]40En un escrito de 6 de enero de 2006, el demandante alegó que no estaba obligado a presentar pruebas y que no era responsable de la diligencia de comprobación ordenada. Subrayó que correspondía a la OCVV determinar el carácter distintivo en el sentido del artículo 7 del Reglamento no 2100/94. Por ello, a su juicio, un viaje de reconocimiento en Sudáfrica únicamente era factible conforme al artículo 76 del Reglamento no 2100/94. Por ello, no le correspondía realizar un anticipo de los gastos.41Mediante resolución de 2 de mayo de 2006 (asunto A 003/2004; en lo sucesivo, resolución impugnada), la Sala de Recurso desestimó el recurso dirigido contra la resolución denegatoria. Consideró, en esencia, que no era posible diferenciar claramente la variedad SUMCOL 01 de una variedad de referencia notoriamente conocida en el momento de la presentación de la solicitud.42En cuanto a la no ejecución de la diligencia de comprobación adoptada mediante resolución, la Sala de Recurso indicó lo que sigue, en la página 20 de la citada resolución:La Sala no adoptó la resolución relativa a la diligencia de comprobación sobre la identidad y la notoriedad de la variedad de referencia procedente del jardín del Sr. van Jaarsveld porque, tras haber albergado dudas sobre los extremos antes citados, finalmente se persuadió de que la variedad utilizada para la comparación era la variedad de referencia y no SUMCOL 01 y que la variedad de referencia era notoriamente conocida en la fecha de la presentación de la solicitud.
Por ello, el hecho de que el demandante no haya pagado el anticipo de los gastos, ligado a la diligencia de comprobación, no es un factor causal de la resolución de no llevar a cabo la diligencia de comprobación.