Kommissionen bemærker, at de første spørgsmål rejser det vanskelige problem, om en national ret i henhold til traktatens artikel 177 kan stille spørgsmål vedrørende gyldigheden af konkrete retsakter fra fællesskabsinstitutionerne i en for retten verserende sag, hvor parterne er adressater for en retsakt, som de kunne have anfægtet ved et annullationssøgsmål i henhold til artikel 173, hvilket de ikke har gjort inden for den gældende frist.

Det afgørende retlige argument for et bekræftende svar på det stillede spørgsmål kan udledes af arten af den i artikel 177 fastsatte procedure, som har karakter af et grundlæggende retsprincip.

Det er den nationale ret og ikke parterne, som forelægger spørgsmål for Domstolen, og rettens beslutning afhænger ikke af parternes aktivitet eller passivitet. Den interesse, som den nationale ret ønsker at varetage gennem det præjudicielle gyldighedsspørgsmål går ud over privates interesser, hvilket understreges af den omstændighed, at medlemsstaterne og Kommissionen i henhold til artikel 20 i statutten for EØF-Domstolen har adgang til at afgive indlæg.

Hovedargumentet til støtte for et benægtende svar er, at der næsten er sammenfald mellem en konkret retsakts ikke-anvendelse og dens ugyldighed.

En anmodning om en ugyldighedserklæring ligger så tæt op at et annulationssøgsmål, at man kan sidestille det med en søgsmålsret, hvortil der ikke er knyttet nogen frist.

En analyse af medlemsstaternes retssystemer giver ganske vist ingen afgørende argumenter til løsning af problemet, men giver dog ifølge Kommissionen tilstrækkeligt grundlag for at kunne sige, at retssystemerne ikke er til hinder for et svar, som ikke er fuldstændigt benægtende. Kommissionen redegør på denne baggrund for sin stilling til spørgsmålet og bemærker, at man først må spørge, om en konkret retsakt kan være genstand for et præjudicielt gyldighedssøgsmål.

Efter Kommissionens opfattelse bør en sådan anmodning ikke afvises under henvisning til, at parterne i hovedsagen på grund af forældelse ikke længere kan indgive annullationssøgsmål i henhold til artikel 173, for det ville være ensbetydende med at lade udøvelsen af en funktion, som traktaten udtrykkeligt har villet forbeholde dommeren, være afhængig af en parts processuelle skridt, og det ville være for rigoristisk altid at give retssikkerheden forrang for kravet om, at retsreglerne skal overholdes.

Det vil derfor ikke være klogt på forhånd — ud fra parternes forhold eller muligheder eller arten af de anbringender, der kan påberåbes — at afskære nationale retters adgang eller forpligtelse til at forelægge Domstolen et præjudicielt spørgsmål.

Et sådant bekræftende svar præjudicerer imidlertid ikke noget med hensyn til spørgsmålet, om Domstolen kan fastsætte visse grænser for omfanget eller virkningen af sin gyldighedsprøvelse, navnlig i de tilfælde hvor parterne i hovedsagen på grund af forældelse ikke længere kan rejse annullationssøgsmål. Såfremt retsaktens ugyldighed kommer personer til gode, som er adressater for denne, eller som er umiddelbart og individuelt berørt, stiller det sig anderledes med det grundlæggende krav om overholdelse af retsreglerne. Såfremt disse personer ikke gør brug af annullationssøgsmålet inden for de i traktaten foreskrevne frister, kan det meget vel tænkes, at retssikkerheden må gå forud for kravet om at sikre retsreglens overholdelse. Da en afgørelse fra Domstolen, hvorved en retsakt erklæres ugyldig, i praksis har næsten samme virkning for retsaktens adressater som en annullation, er spørgsmålet, om disse ikke bør afskæres fra at anvende midler, der kan sprænge de snævre rammer, inden for hvilke en retsakt kan anfægtes i medfør af artikel 173, hvorved der på en måde sikres dem en særegen varig søgsmålsret. Selv i dette tilfælde kan det grundlæggende retsprincip, som den præjudicielle procedure til vurdering af en retsakts gyldighed er udtryk for, imidlertid ikke udelukke, at retsaktens adressater, hvis ret til at indgive annullationssøgsmål er forældet, ligeledes vil kunne drage fordel af virkningerne af en præjudiciel afgørelse, hvorved den pågældende retsakt erklæres ugyldig, når arten og grovheden af manglerne ved denne retsakt uafhjælpeligt og åbenbart medfører ugyldighed. Dette er imidlertid ikke tilfældet i den foreliggende sag.

Kommissionen foreslår følgende svar på det første spørgsmål:

Kommissionen fremhæver, at i modsætning til den opfattelse, den nationale ret synes at have, er den henlæggelse af anmeldelsen, som der henvises til i skrivelse af 29. april 1969, ikke en beslutning i henhold til traktatens artikel 173. Anmeldelsen af en aftale fører ikke nødvendigvis til, at Kommissionen indleder proceduren i henhold til artikel 9, stk. 3 i forordning nr. 17. Så meget desto mindre medfører en anmeldelse ikke nødvendigvis en beslutning, hvorved denne procedure afsluttes, det være sig gennem en beslutning om, at traktatens bestemmelser er overtrådt (artikel 3 i forordning nr. 17), gennem en negativattest (artikel 2) eller gennem en beslutning om individuel fritagelse (artikel 6-8).

Betingelserne for, at en aftale falder uden for artikel 85, stk. 1 eller under den kategori af aftaler, der fritages kollektivt, kan Kommissionen enten præcisere i en meddelelse eller i en forordning om kollektiv fritagelse. Når der er udsendt en sådan meddelelse eller forordning om kollektiv fritagelse, har de virksomheder, der har indgået en aftale, som opfylder de nævnte betingelser, normalt ikke længere interesse i, at Kommissionen fastslår deres retsstilling gennem en individuel beslutning om negativattest eller fritagelse. Det er i disse tilfælde, Kommissionen sender en typeskrivelse til parterne i en anmeldt aftale, hvori den meddeler, at aftalen vil blive henlagt.

En sådan henlæggelse indeholder ifølge Kommissionen ikke de kendetegn, som er karakteristisk for en beslutning i henhold til EØF-traktatens artikel 173, sådan som dette begreb er blevet fortolket, navnlig i dommen af 15. marts 1967 (foren. sager 8-11/66, Société Anonyme Cimenteries, Sml. 1965-68, s. 337; org.ref. Recueil s. 116). Den har ingen retsvirkning for de pågældende virksomheder, idet muligheden for at udstede negativattest eller yde individuel fritagelse med tilbagevirkende kraft fortsat består. Retsvirkningen af fritagelsen følger direkte af forordning nr. 67/67 og ikke af den omtalte henlæggelse af aftalen.

Henlæggelsen af aftalen er heller ikke bindende for de pågældende virksomheder, som på et hvilket som helst tidspunkt kan opfordre Kommissionen til at træffe en individuel beslutning vedrørende den anmeldte aftale. Henlæggelsen påvirker altså ikke parternes ret til at indgive annullationsøgsmål imod den beslutning, som måtte være blevet truffet, eller undladelsessøgsmål mod Kommissionen, såfremt denne undlader at træffe en afgørelse. I den pågældende skrivelse opfordres de pågældende i øvrigt udtrykkeligt til at oplyse, om det anses for påkrævet, at Kommissionen træffer en individuel beslutning.

Det er fastslået i den 3. betragtning til forordning nr. 67/67, at den ikke er til hinder for anvendelsen af bestemmelserne i forordning nr. 17, hvorfor virksomhedernes ret til i enkelte tilfælde at anmode Kommissionen om en erklæring i henhold til traktatens artikel 85, stk. 3, forbliver uberørt heraf. Den henlæggelse, hvorom der tilgik parterne meddelelse ved Kommissionens skrivelse af 29. april 1969, er udelukkende en intern foranstaltning fra Kommissionens side og ikke en beslutning i henhold til traktatens artikel 173. Der opstår derfor ikke noget spergsmål om en sådan beslutnings forenelighed med traktatens bestemmelser.

I det andet spørgsmål fra den nationale ret drages Kommissionens vurdering af den omstridte aftale imidlertid i tvivl; det betvivles navnlig, om aftalen indebærer en absolut områdebeskyttelse. Under disse omstændigheder bør Domstolens svar angive, hvilke reaktionsmuligheder nationale retter har over for en aftale, som er anmeldt til Kommissionen, men hvorom denne ikke har truffet nogen beslutning, når den nationale ret finder, at aftalen vil kunne falde ind under forbudet i artikel 85.

Svaret på disse spørgsmål kan findes i dommene Haecht II (Domstolens dom af 6. 2. 1973 i sag 48/72, Sml. s. 87) og Fonderies Roubaix Wattrelos (Domstolens dom af 3. 2. 1976 i sag 63/75, Sml. s. 111).

Det fremgår af dommen i Haecht II, at den nationale ret har kompetence til at afgøre spørgsmålet, om en aftale falder ind under det forbud, som har fundet udtryk i traktatens artikel 85, stk. 1. Retten kan for eksempel fastslå, at aftalen ikke har nogen mærkbar virkning på konkurrencen eller på samhandelen mellem medlemsstaterne. Kommissionen minder i den forbindelse om, at den eneforhandlingsaftale, hvis parter har en særlig svag position på markedet, ikke er omfattet af artikel 85, selv om aftalen måtte indebære en absolut områdebeskyttelse (Domstolens dom af 9. 7. 1969, sag 5/69, Völk — Vervaecke, Sml. 1969, s. 69; org.ref. Recueil s. 295).

Anser den nationale ret derimod aftalen for at falde ind under forbudet i artikel 85, stk. 1, er det dens opgave at prøve, om den ikke kan henføres til den kategori af aftaler, som fritages i henhold til forordning nr. 67/67 og i bekræftende fald at bringe denne forordning i anvendelse (den ovenfor nævnte sag Roubaix Wattrelos).

I tvivlstilfælde bør den nationale ret have adgang til at benytte den i EØF-traktatens artikel 177 foreskrevne præjudicielle procedure. Retten kan endvidere udsætte sagen for at give parterne lejlighed til at indhente oplysning om Kommissionens standpunkt. Hvis retten skulle antage, at aftalen falder ind under artikel 85, stk. 1, og ikke opfylder betingelserne for at blive henført til en af de kategorier af aftaler, der fritages, måtte den, som det følger af dommen Haecht II, sondre mellem de gamle aftaler, dvs. aftaler indgået før gennemførelsen af artikel 85 ved forordning nr. 17, og aftaler efter dette tidspunkt.

For de førstes vedkommende gælder, at den nationale dommer bør vente med at fastslå, at en aftale er ugyldig, indtil Kommissionen har truffet en beslutning i medfør af denne forordning. (Dom Haecht II, præmis nr. 9).

For andre aftalers vedkommende gælder, at det tilkommer den nationale ret, under forbehold af den eventuelle anvendelse af artikel 177, at vurdere, om der er grund til at udsætte sagen og at give parterne lejlighed til at opnå Kommissionens stillingtagen, eller om det kan fastslås, enten at kartellet ikke har følelige virkninger for konkurrencen eller samhandelen mellem medlemsstaterne, eller at kartellets uforenelighed med artikel 85 er åbenbar (Dom Haecht II, præmis nr. 12).

I den foreliggende sag er der tale om en gammel aftale, som er anmeldt. Såfremt den havde indeholdt bestemmelser, hvorved der blev ydet en absolut områdebeskyttelse, skulle den nationale ret først have fastslået, at aftalen var uden retsvirkning, efter at Kommissionen havde truffet en beslutning i medfør af forordning nr 17. En gennemgang af den foreliggende aftale viser imidlertid, at den ikke indeholder nogen bestemmelser, hvorfra der kan drages den slutning, at aftalen yder absolut områdebeskyttelse. Det er Kommissionens opfattelse, at den nationale rets tvivl i den foreliggende sag kun kan have grundlag i forhold, som hverken fremgår af aftaleteksten eller af de oplysninger, der er givet i anmeldelsen. Såfremt der skulle foreligge sådanne forhold, skal den omstridte aftale vurderes efter den af Domstolen fastlagte sondring mellem gamle og nye aftaler.

I mangel af oplysninger om dette punkt bør der gives følgende generelle svar på det andet spørgsmål:

Kommissionen bemærker, at dette spørgsmål skyldes en materiel fejl, idet gruppefritagelsesperioden i henhold til forordning nr. 67/67 blev forlænget indtil den 31. december 1982 ved Kommissionens forordning (EØF) nr. 2591/72 af 8. december 1972 om ændring af forordning 67/67/EØF (EFT 1972 (9., 28. 12.), s. 6; org.ref. JO L 276 af 9. 12. 1972). Kommissionen foreslår derfor følgende svar på spørgsmålet:

Det fjerde spørgsmål er i det væsentlige, om en gammel aftale, der er anmeldt før den 1. februar 1962, kan have foreløbig gyldighed, så længe Kommissionen ikke har truffet afgørelse herom. Kommissionen bemærker, at spørgsmålet er blevet uden genstand, i det omfang det hviler på den fejlagtige hypotese, at gruppefritagelsen i medfør af forordning nr. 67/67 ikke længere er i kraft efter den 31. december 1972, fordi gruppefritagelsen er forlænget ved forordning nr. 2591/72. Spørgsmålet har imidlertid interesse, såfremt den omstridte aftale ikke opfylder gruppefritagelsesbetingelserne, da det i så fald er nødvendigt at fastslå, hvad der ifølge dommen Haecht II skal forstås ved udtrykket foreløbig gyldighed.

Ifølge Kommissionen kan dette begreb kun betyde, at den nationale ret er forpligtet til at undlade at statuere ugyldighed for en gammel aftale, som er behørigt anmeldt inden for den frist, som er fastsat i artikel 5, stk. 1, i forordning nr. 17, så længe Kommissionen ikke har truffet beslutning i medfør af forordning nr. 17.

Den foresløbige gyldighed bør indebære, at parterne for gamle aftalers vedkommende får mulighed for at opnå fritagelse med tibagevirkende kraft eller for at blive legaliserede ex post, jf. artikel 6 og 7 i forordning nr. 17. Fastslår Kommissionen imidlertid ved en beslutning, at aftalen ikke kan fritages med tilbagevirkende kraft eller legaliseres ex post, er den ugyldig fra først af.

Det fjerde spørgsmål bør derfor besvares som følger:

Parten De Bloos bemærker, at begrebet gyldigheden af en retsakt falder sammen med begrebet lovlighed efter EØF-traktatens artikel 173. Under efterprøvelsen af en retsakts gyldighed i henhold til artikel 177 kan alle de ugyldighedsgrunde, som er nævnt i artikel 173, gøres gældende. Det forhold, at parterne i hovedsagen ikke var berettiget til at anfægte den omstridte retsakts gyldighed gennem et annullationssøgsmål, forhindrer ikke, at Domstolen kan prøve retsaktens gyldighed inden for rammerne af en præjudiciel procedure.

Den foreliggende aftale mellem Établissements Bouyer og SPRL De Bloos, som blev indgået den 24. oktober 1959, opfylder betingelserne i forordning nr. 67/67 og er en åben eneforhandlingsaftale, dvs. en aftale, hvor forhandleren kun er beskyttet mod salg fra leverandøren inden for det pågældende område.

Såfremt det forudsættes, at virkningerne af forordning nr. 67/67 ophører den 31. december 1972, vil den omstridte aftale dog kunne fritages ved en individuel beslutning herom, eftersom den er en åben eneforhandlingsaftale. En sådan beslutning gælder kun for et begrænset tidsrum og kan desuden tilbagekaldes, men kun såfremt de faktiske forhold ændrer sig på et punkt, som er væsentligt i relation til beslutningen.

Parten De Bloos henviser til dommene Portelange (Domstolens dom af 9. 7.1969, sag 10/69, Sml. 1969, s. 77; org.ref. Recueil s. 309), Bilger (Domstolens dom af 18. 3. 1970, sag 43/69, Sml. 1970, s. 23; org.ref. Recueil 127) og Rochas (Domstolens dom af 30. 6. 1970, sag 1/70, Sml. 1970, s. 85; org.ref. Recueil s. 515) og gør gældende, at den nationale ret skal anse aftalen for foreløbig gyldig, når den er anmeldt og Kommissionen har indledt proceduren, og at den nationale ret ikke kan bringe den foreløbige gyldighed til ophør, da den ikke længere, jf. artikel 9, stk. 3, i forordning nr. 17, har kompetence til at anvende artikel 85, stk. 1. En eneforhandlingsaftales ugyldighed kan ikke have tilbagevirkende kraft, uanset om de pågældende aftaler er anmeldt eller ej.

De Bloos gennemgår desuden den belgiske lovgivning om ensidig ophævelse af forhandlingsaftaler og drager heraf den konklusion, at de åbne eneforhandlingsaftaler nyder samme retlige beskyttelse som de lukkede.

I et offentligt retsmøde den 9. november 1977 har sagsøger i hovedsagen, repræsenteret af advokat F. Moulart, Tournai, og Kommissionen, repræsenteret af sin befuldmægtigede, A. Marchini Camia, uddybet de anbringender, som er gjort gældende under skriftvekslingen.

Om det første spørgsmål har sagsøgte i hovedsagen, Bouyer, repræsenteret af advokat D. Noël, Nancy, bemærket, at artikel 177 er udtryk for et grundlæggende retsprincip, at den ikke hjemler nogen forældelsesfrist, og at det fremgår af bestemmelsen, at alene den nationale ret har kompetence til at stille Domstolen præjudicielle spørgsmål vedrørende fortolkningen eller gyldigheden af en forordning. Bouyer drager heraf den slutning, at det første spørgsmål skal besvares bekræftende.

Med hensyn til det andet spørgsmål mener sagsøgte i hovedsagen, at beslutningen af 29. april 1969om henlæggelse ikke er nogen endelig afgørelse, men en foreløbig henlæggelse.

Det tredje og fjerde spørgsmål beror på en misforståelse og skal derfor ikke besvares.

Generaladvokaten har fremsat forslag til afgørelse i retsmødet den 29. november 1977.