I 1980 bortforpagtede Ella Marie Hannibalsen Ny Mølle Kro, som hun var ejer af, til Inger Larsen. Nogle måneder senere forpligtede Inger Larsen sig over for Hotel- og Restaurationspersonalets Samvirke til at anvende vilkårene i den kollektive overenskomst, som var indgået mellem denne fagforening og Arbejdsgiverforeningen af Hoteller og Restauranter, på de ansatte, som var medlemmer af Samvirket. I begyndelsen af 1981 misligholdt Inger Larsen forpagtningskontrakten. Bortforpagteren ophævede kontrakten og overtog ledelsen af kroen, som hun normalt holdt åben i sommersæsonen. I maj 1983 ansatte hun Ketty Hansen som servitrice med en dagløn på 195 DKR plus en vis procentdel af omsætningen. Arbejdsforholdet skulle — medmindre det blev fornyet — have varet til den 1. september s.a., men den 19. august bragte Ketty Hansen det til ophør, idet hun udeblev fra arbejdet.

På et senere tidspunkt, hvor det var blevet konstateret, at Ketty Hansens løn ikke svarede til den løn, der var fastsat i den kollektive overenskomst, indbragte Landsorganisationen i Danmark sagen for Arbejdsretten i København og nedlagde påstand om, at Ella Marie Hannibalsen tilpligtedes at betale lønforskellen. Klageren gjorde gældende, at det følger af den danske lovgivning om virksomhedsoverdragelse, at den overenskomst, som var indgået i 1980 mellem Inger Larsen og Hotel- og Restaurationspersonalets Samvirke, var bindende for Ella Marie Hannibalsen som ejer og leder af Ny Mølle Kro, hvilket havde til følge, at vilkårene i den kollektive overenskomst skulle finde anvendelse. Indklagede anså det på sin side for udelukket, at overenskomsten, som hun oven i købet var uvidende om, kunne gøres gældende over for hende.

Arbejdsretten har anset en fortolkning af direktiv 77/187 for nødvendig for afgørelsen af sagen og har forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål (den 12. november 1986):

1)Omfatter ordene overførsel... til anden indehaver som følge af overdragelse el1er fusion i artikel 1, stk. 1, i direktiv 77/187/EØF den situation, hvor en ejer af en bortforpagtet virksomhed som følge af forpagterens misligholdelse af forpagtningsaftalen ophæver denne og derefter selv overtager driften af virksomheden?2)Finder direktivet anvendelse, hvis den overførte virksomhed på overførselstidspunktet midlertidigt var lukket, således at der ikke på det pågældende tidspunkt var ansat arbejdstagere på virksomheden?3)Gør det nogen forskel i besvarelsen af spørgsmål 2, at der er tale om en virksomhed, der regelmæssigt er lukket en del af året (f. eks. et hotel, en pension eller en restaurant, som kun er åben om sommeren)?4)Skal direktivets artikel 3, stk. 2, forstås således, at de løn- og arbejdsvilkår, som i henhold til en kollektiv overenskomst var gældende for overdrageren, skal opretholdes af erhververen, uanset at der ikke på overførselstidspunktet var ansat arbejdstagere i virksomheden?

Under sagen er der indgivet skriftlige indlæg af Landsorganisationen i Danmark, Dansk Arbejdsgiverforening, Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber og den britiske regering. De tre førstnævnte har også deltaget i den mundtlige forhandling.

Endelig bestemmer artikel 3, stk. 2, at efter overførsel... skal erhververen opretholde samme løn- og arbejdsvilkår, som gjaldt for overdrageren ifølge en kollektiv overenskomst, indtil den kollektive overenskomst opsiges eller udløber.

Som det anføres i præmis 11 i dommen af 7. februar 1985 i sag 135/83 (Abels, Sml. s. 469), er ordlyden ikke afgørende; selv om nogle versioner af bestemmelsen anvender udtryk svarende til cessione contrattuale, anvender andre — den engelske og den danske — nemlig udtryk, der er meget mere vidtgående (legal transfer og overdragelse). I den foreliggende sag synes bortforpagterens tilbagetagelse af kroen ganske vist at være sket med hjemmel i en bestemmelse i forpagtningskontrakten. Derfor må fællesskabsbestemmelserne anses for at finde anvendelse, også selv om man betragter den mest restriktive version som den rigtige. Jeg mener dog, at det ville være i modstrid med den vide fortolkning, Domstolen har givet bestemmelsen, hvis man tog tilflugt til et sådant argument; denne fortolkning er så vid, at det slet ikke tillægges nogen betydning, på hvilken måde en erhvervsdrivende efterfølger en anden — om det sker i henhold til en aftale eller en mortis causa-disposition, forvaltningsakt eller retsafgørelse.

Denne fortolkning — som konkret består i at lægge vægt på det ikke-tekniske udtryk overførsel i bestemmelsen og i at anse overdragelse og fusion for eksempler herpå — er i øvrigt solidt forankret i direktivets ånd og formål. Domstolen har for nylig (i dommen af 18. marts 1986, Spijkers, sag 24/85, Sml. s. 1119, præmis 11) fastslået, at fællesskabslovgivers hensigt har været: at sikre en fortsættelse af de bestående ansættelsesforhold inden for en økonomisk enhed, selv om denne skifter indehaver. Heraf følger — har Domstolen tilføjet — at det afgørende ved vurderingen af, om der foreligger en overførsel... er, om den pågældende økonomiske enhed har bevaret sin identitet.

Sagt med andre ord er det udgangspunkt, man har taget i direktivet, at spørgsmålet om, hvorledes ejendomsretten til virksomheden er erhvervet — eller om ejerens status i videste forstand — ikke har betydning for de arbejdsforhold, der er indgået inden for virksomheden. Overdragelsen skal kort sagt være neutral eller, om man vil, smertefri i forhold til enhver handling, der følger efter; arbejdstagerne må ikke berøres heraf, dvs. afskediges eller behandles ringere. Den eneste betingelse, Domstolen har opstillet for denne beskyttelse, er, at den overførte enhed ikke mister sin identitet, dvs. at den stadig er i drift og er levedygtig; det er selvfølgelig derfor, at Domstolen i dommene Abels (jfr. ovenfor, præmis 23), Wendelboe (af 7. februar 1985, sag 19/83, Sml. s. 457, præmis 10), og Spijkers (jfr. ovenfor, præmis 11), har fundet, at denne betingelse ikke er opfyldt, når der er tale om en virksomhed under konkurs eller i likvidation.

Også på dette punkt har Dansk Arbejdsgiverforening forfægtet det mest restriktive standpunkt. Efter dens opfattelse er lukningen af virksomheden og den heraf følgende mangel af ansatte på overførselstidspunktet tilstrækkeligt til, at princippet i artikel 3, stk. 1, ikke kan bringes i anvendelse; selv om man kan frygte, at dette standpunkt muliggør omgåelser af den beskyttelse, direktivet skal give (således når virksomhedens aktiviteter kun afbrydes i et kort tidsrum, og virksomheden genåbner med samme personale), står det også fast, at en sådan risiko ikke foreligger ved sæsondrevne virksomheder, som kun ansætter personale i de måneder, hvor de er åbne. De andre procesdeltagere har indtaget det modsatte standpunkt: Med fast overbevisning eller med forsigtighed gør de alle gældende, at det afgørende ikke er, at der ikke er nogen ansatte, men om disses arbejdsforhold fortsætter eller er mere usikkert, og at lukningen af virksomheden uden for sæsonen ikke automatisk indebærer, at de arbejdsforhold, der er indgået, mens den var åben, ophører.

Personlig mener jeg, at den klare bestemmelse i artikel 3, stk. 1, kun kræver, at der tages hensyn til én omstændighed: om der juridisk bestod et arbejdsforhold på det tidspunkt, da virksomheden blev overdraget (se for en gennemgang af de forskellige sproglige versioner af bestemmelsen Wendelboedommen, jfr. ovenfor, præmisserne 13 og 14). Direktivet vedrører med andre ord de arbejdstagere, som på overførselsdagen befinder sig i et underordnelsesforbold til overdrageren. Hvis de gør det, overgår de forpligtelser, overdrageren har over for dem, til erhververen og kan gøres gældende over for denne; hvis de ikke gør det, er erhververen fritaget for enhver forpligtelse. Den omstændighed, at virksomheden var lukket og derfor ikke havde nogen ansatte — dvs. som var fysisk til stede — kan så udgøre et forhold, der skal tages i betragtning ved afgørelsen af, om der er tale om en levedygtig økonomisk enhed eller ej; medmindre det sidste viser sig at være tilfældet, vil den ikke have nogen vægt med henblik på at fastslå, om direktivet finder anvendelse.

Der kan efter min opfattelse i princippet heller ikke tillægges den omstændighed, at virksomheden er sæsondrevet, større vægt. I erhvervslivet findes der faktisk virksomheder, som garanterer deres personale fortsat ansættelse, selv om de kun beskæftiger dem i den periode, hvor virksomhederne er i aktivitet, og virksomheder, som dækker deres behov for arbejdskraft ved at ansætte arbejdstagere i et bestemt tidsrum. Det er klan, at beskyttelsen i henhold til fællesskabsreglerne ikke omfatter de sidstnævnte, og det gælder — vil jeg mene — også hvis de har en erfaringsmæssig forventning om at blive genansat ved begyndelsen af hver sæson. I den konkrete sag er det den nationale rets opgave at kaste lys over denne og de andre tvivlsomme omstændigheder, jeg har nævnt. Det tilkommer retten faktisk og retligt at efterprøve, om et arbejdsforhold, som består år efter år og altid kun om sommeren eller om vinteren, skal anses for juridisk at bestå i den periode, hvor virksomheden er lukket; retten skal også fastslå, om indgåelsen af flere tidsbegrænsede arbejdsforhold med korte intervaller udgør en omgåelse af loven og endvidere, om lukningen af virksomheden på den ene side er sæsonbestemt eller exceptionel eller på den anden side er en naturlig følge af eller et symptom på en uafvendelig krise.

Heraf følger, at den arbejdstager, der er ansat efter overførslen, ikke kan gøre krav på de fordele, der følger af kollektive overenskomster, som gjaldt for overdrageren, men som ikke kan være bindende for erhververen. Bestemmelsen er dog ikke til hinder for, at den nationale lovgiver kan sikre arbejdstagere, som ikke var ansat hos overdrageren, gunstigere vilkår (artikel 7).

1)Ordene overførsel... til en anden indehaver som følge af overdragelse eller fusion i artikel 1, stk. 1, i Rådets direktiv 77/187/EØF af 14. februar 1977 skal fortolkes således, at de omfatter den situation, hvor ejeren af en bortforpagtet virksomhed som følge af forpagterens misligholdelse af forpagtningsaftalen ophæver denne og derefter selv overtager driften af virksomheden;2)og 3) Direktiv 77/187 finder ikke anvendelse på virksomheder, i hvilke der ikke er ansat arbejdstagere på overførselstidspunktet; dette gælder, uanset om de er lukket på dette tidspunkt, og uanset om lukningen er sæsonbestemt eller skyldes andre årsager;4)Artikel 3, stk. 2, i direktiv 77/187 skal fortolkes således, at erhververen kun er forpligtet til at opretholde de løn- og arbejdsvilkår, som er fastsat i en kollektiv overenskomst, der gjaldt for overdrageren, for så vidt angår arbejdstagere, som var ansat hos overdrageren på overførselstidspunktet.