Lupin ei katso, että Servierillä olisi minkäänlaista pätevää syytä vastustaa sitä, että Lupin myy erbumiiniperindopriiliin perustuvaa tuotettaan Ranskassa paikalliselle kumppanilleen tai paikallisille kumppaneilleen tai sitä, että tämä ranskalainen kumppani tai nämä ranskalaiset kumppanit jälleenmyyvät tätä tuotetta. Kirjeessänne, joka on päivätty 31.3.2009, ei todeta selvästi, onko Servier jostakin näistä kohdista eri mieltä. Jos Servier on niistä eri mieltä, pyydämme toimittamaan täydellisen selityksen sen kannasta ennen työpäivän 9.4.2009 päättymistä.

Lisenssin saamista ja väitteiden peruuttamista pidettiin Krkan kannalta parhaina vaihtoehtoina kyseisenä ajankohtana, jolloin se saattoi myydä perindopriiliä Krkan tärkeimmillä markkinoilla Länsi- ja Itä-Euroopassa välittömästi eli jo vuodesta 2006.

Kaikissa muissa skenaarioissa markkinoille tuominen saattoi tapahtua vasta aikaisintaan kahden vuoden kuluttua heinäkuusta 2006 laskettuna, eikä tämän ajanjakson jälkeenkään markkinoille tuominen ollut varmaa (riski siitä, että patentti 947 säilyy voimassa, riskit ei-alfamuodon kehittämisestä).

Viemällä Krkalta mahdollisuuden myöntää lisenssejä ilman rajoituksia tai siirtää teknologiaansa kolmansille, eli muille rinnakkaisvalmisteiden tuottajille, Servier on tosiasiallisesti sulkenut kolmansilta mahdollisen kilpailulähteen Krkan teknologian perusteella. Tällainen teknologia olisi voinut toimia esimerkiksi perustana uusille patenttien riitauttamisille. Yhdistettynä Krkan sovintosopimukseen siirto- ja lisenssisopimukset ovat antaneet Servierille ehdottoman suojan kaikkea Krkan teknologiaan perustuvaa potentiaalista kilpailua vastaan.

(1678) Kaksi kuukautta myöhemmin Servier hankki Krkalta perindopriilin valmistuksen kilpailevia teknologioita koskevia patenttihakemuksia 30 miljoonalla eurolla. Krka katsoi Servierin pelkäävän, että tämä teknologia voitaisiin siirtää tai antaa lisenssinä muille kilpailijoille. Vaikka jotkin seikat viittaavat siihen, että sovintosopimuksen ja Servierin suorittaman 30 miljoonan [euron] maksun välillä on yhteys, tässä päätöksessä ei tehdä tältä osin johtopäätöksiä, eikä näitä sopimuksia koskeva arviointi perustu tällaisen yhteyden olemassaoloon.

– –

(alaviite 2419) Servier kiistää, että patenttihakemuksia koskevan maksun ja sovintosopimuksen välillä olisi ollut yhteys (Servierin vastaus väitetiedoksiantoon, 1084 kohta, ID 10114, s. 363). Kuten 5.5.3.3.3 [kohdasta] käy selvästi ilmi, Krkan sovintosopimuksen arvioinnin perusteella 30 miljoonan [euron] maksua ei pidetä kannustimena sille, että Krka noudattaisi sovinnon kilpailua rajoittavia määräyksiä, ja siinä jätetään avoimeksi – koska se ei ole ratkaiseva –kysymys siitä, oliko sovinnon ja siirto- ja lisenssisopimuksen välillä yhteys – –

Kilpailua rajoittavia vaikutuksia on arvioitava tosiseikkojen perusteella, sellaisina kuin ne olivat sovinnon ajankohtana, ja samalla on otettava huomioon tapa, jolla sopimus on tosiasiallisesti pantu täytäntöön. Kaikki osapuolet eivät ole tästä samaa mieltä vaan väittävät, että arvioinnissa pitäisi ottaa huomioon kaikki myöhempi tosiasiallinen tapahtumakulku eikä tukeutua ensisijaisesti sopimusten tekoajankohtana vallinneeseen tilanteeseen. – – Kun kyse on potentiaalisen kilpailun poistamisesta, sen tarkastelulla, mitä todella on tapahtunut, ei välttämättä ole juurikaan yhteistä sen kanssa, mitä todennäköisesti olisi tapahtunut ilman sopimusta, mikä on ratkaiseva kysymys kilpailun arvioimisessa. Näin on etenkin silloin, kun sopimuksen perusteella toisen osapuolen tai molempien osapuolten aikomukset jatkaa keskinäistä kilpailua muuttuvat huomattavasti.

– – Servier väittää, että komissio ei ole ottanut huomioon oikeaa vaihtoehtoista tilannetta. Komissio torjuu arvostelun. Tapahtumilla, jotka osoittavat, tuleeko potentiaalisesta kilpailijasta lopulta todellinen kilpailija, vai sen, että tämä ei ole onnistunut tulemaan markkinoille, on vain rajallinen ulottuvuus, koska potentiaalisen kilpailijan syrjäyttämisellä sopimuksentekopäivänä asiayhteydessä, jossa ei ole olemassa kilpailijoita ja potentiaalisten kilpailijoiden lukumäärä on hyvin pieni, on itsessään kilpailua rajoittava vaikutus, joka kuuluu SEUT 101 artiklan soveltamisalaan. Olennainen kysymys on se, täyttääkö rinnakkaisvalmisteiden tuottaja potentiaalisen kilpailijan edellytykset. Yhtiö voi hävitä markkinoilta tai olla koskaan tulematta markkinoille erilaisista syistä, jotka eivät muuta sitä, että se merkitsi sopimuksentekopäivänä riittävän vakavaa uhkaa.