<?xml version="1.0" encoding="UTF-8"?><CONCLUSION NNC="YES" xmlns:fmx="http://opoce" xmlns:xsi="http://www.w3.org/2001/XMLSchema-instance" xsi:noNamespaceSchemaLocation="http://formex.publications.europa.eu/schema/formex-05.58-20161101.xd"><BIB.CONCLUSION><REF.CASE FILE="n.a."><NO.CASE>C-261/20</NO.CASE></REF.CASE><NO.CELEX>62020CC0261</NO.CELEX><NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2021:620">EU:C:2021:620</NO.ECLI><NO.SEQ>0001</NO.SEQ><PAGE.FIRST.ECR>1</PAGE.FIRST.ECR><PAGE.SEQ>1</PAGE.SEQ><PAGE.LAST.ECR>26</PAGE.LAST.ECR><PAGE.TOTAL>26</PAGE.TOTAL></BIB.CONCLUSION><CURR.TITLE><PAGE.HEADER><P><HT TYPE="SC">Conclusões de M. Szpunar ‑ Processo C‑261/20</HT></P><P><HT TYPE="SC">Thelen Technopark Berlin</HT></P></PAGE.HEADER></CURR.TITLE><TITLE><TI><P><HT TYPE="UC">Conclusões do advogado‑geral</HT></P><P><HT TYPE="UC">Maciej Szpunar</HT></P><P>apresentadas em <DATE ISO="20210715">15 de julho de 2021</DATE><NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0001"><P>Língua original: polaco.</P></NOTE></P></TI><STI><P><HT TYPE="BOLD">Processo C‑261/20</HT></P><P>Thelen Technopark Berlin GmbH</P><P>contra</P><P>MN</P><P><HT TYPE="NORMAL">[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Bundesgerichtshof (Supremo Tribunal Federal de Justiça, Alemanha)]</HT></P></STI></TITLE><INTERMEDIATE><INDEX IDX.CLOSE="" SEPARATOR=" — " IDX.OPEN=""><KEYWORD>Reenvio prejudicial</KEYWORD><KEYWORD>Diretiva 2006/123/CE</KEYWORD><KEYWORD>Artigo 15.<HT TYPE="SUP">o</HT></KEYWORD><KEYWORD>Honorários de arquitetos e engenheiros no âmbito de serviços de planificação</KEYWORD><KEYWORD>Tarifas mínimas e máximas</KEYWORD><KEYWORD>Acórdão do Tribunal de Justiça que declara o incumprimento das obrigações do Estado‑Membro</KEYWORD><KEYWORD>Disposições contrárias à diretiva</KEYWORD><KEYWORD>Invocabilidade no âmbito de um litígio entre particulares</KEYWORD><KEYWORD>Liberdade de estabelecimento</KEYWORD><KEYWORD>Artigo 49.<HT TYPE="SUP">o</HT> TFUE</KEYWORD><KEYWORD>Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia</KEYWORD><KEYWORD>Artigo 16.<HT TYPE="SUP">o</HT></KEYWORD><KEYWORD>Liberdade contratual</KEYWORD></INDEX></INTERMEDIATE><CONTENTS.CONCLUSION><GR.SEQ LEVEL="1"><TITLE><TI><NP><NO.P><HT TYPE="BOLD">I.</HT></NO.P><TXT><HT TYPE="BOLD">Introdução</HT></TXT></NP></TI></TITLE><NP.ECR IDENTIFIER="NP0001"><NO.P>1.</NO.P><TXT>Numa ação cível, o demandante exige ao recorrido o pagamento de honorários por um serviço prestado e reclama um montante mais elevado do que o estabelecido pelas partes no contrato. A ação baseia‑se numa disposição do direito nacional que prevê que, para determinados serviços, o prestador tem direito a honorários iguais, pelo menos, à tarifa mínima estabelecida no direito nacional. No entanto, esta disposição do direito nacional é contrária à diretiva. Deve a ação ser julgada procedente?</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0002"><NO.P>2.</NO.P><TXT>É sobre esta questão que o órgão jurisdicional de reenvio foi chamado a pronunciar‑se no presente processo. A sua decisão depende da decisão do Tribunal de Justiça quanto a saber se, ao apreciar o mérito de uma ação intentada por um particular contra outro particular, um órgão jurisdicional nacional pode não aplicar uma disposição nacional, na qual se baseia o pedido, que seja contrária a uma diretiva, neste caso à Diretiva 2006/123/CE<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0002"><P>Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de <DATE ISO="20061212">12 de dezembro de 2006</DATE>, relativa aos serviços no mercado interno (<REF.DOC.OJ COLL="L" NO.OJ="376" PAGE.FIRST="36" DATE.PUB="2006">JO 2006, L 376, p. 36</REF.DOC.OJ>).</P></NOTE>.</TXT></NP.ECR></GR.SEQ><?PAGE NO="2"?><GR.SEQ LEVEL="1"><TITLE><TI><NP><NO.P><HT TYPE="BOLD">II.</HT></NO.P><TXT><HT TYPE="BOLD">Quadro jurídico</HT></TXT></NP></TI></TITLE><GR.SEQ LEVEL="2"><TITLE><TI><NP><NO.P><HT TYPE="BOLD">A.</HT></NO.P><TXT><HT TYPE="BOLD">Direito da União</HT></TXT></NP></TI></TITLE><NP.ECR IDENTIFIER="NP0003"><NO.P>3.</NO.P><TXT>Nos termos dos considerandos 5, 6 e 64 da Diretiva 2006/123:</TXT><QUOT.S LEVEL="1"><CONSID><NP><NO.P><QUOT.START CODE="00AB" REF.END="QE0001" ID="QS0001"/>(5)</NO.P><TXT>[…] é necessário eliminar os entraves à liberdade de estabelecimento dos prestadores nos Estados‑Membros e à livre circulação de serviços entre Estados‑Membros e garantir aos destinatários e aos prestadores a segurança jurídica necessária para o exercício efetivo destas duas liberdades fundamentais do Tratado […].</TXT></NP></CONSID><CONSID><NP><NO.P>(6)</NO.P><TXT>A supressão destes entraves não se pode fazer apenas através da aplicação direta dos artigos 43.<HT TYPE="SUP">o</HT> e 49.<HT TYPE="SUP">o</HT> do Tratado [(atualmente artigos 49.<HT TYPE="SUP">o</HT> e 56.<HT TYPE="SUP">o</HT> TFUE)], já que, por um lado, o tratamento numa base casuística através de processos por infração contra os Estados‑Membros em causa seria, designadamente na sequência dos alargamentos, extremamente complicado para as instituições nacionais e comunitárias e, por outro, a supressão de muitos dos entraves requer a coordenação prévia das legislações nacionais, nomeadamente para instaurar uma cooperação administrativa. Como reconheceram o Parlamento Europeu e o Conselho, um instrumento legislativo comunitário permite a criação de um verdadeiro mercado interno dos serviços.</TXT></NP></CONSID><P>[…]</P><CONSID><NP><NO.P>(64)</NO.P><TXT>Para criar um verdadeiro mercado interno dos serviços, é necessário suprimir as restrições à liberdade de estabelecimento e à livre circulação de serviços que ainda se encontram previstas pelas legislações de alguns Estados‑Membros e que são incompatíveis com os artigos 43.<HT TYPE="SUP">o</HT> e 49.<HT TYPE="SUP">o</HT> do Tratado [(atualmente artigos 49.<HT TYPE="SUP">o</HT> e 56.<HT TYPE="SUP">o</HT> TFUE)]. As restrições que devem ser proibidas afetam de modo especial o mercado interno dos serviços e deverão ser desmanteladas de forma sistemática o mais depressa possível.<QUOT.END REF.START="QS0001" CODE="00BB" ID="QE0001"/></TXT></NP></CONSID></QUOT.S></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0004"><NO.P>4.</NO.P><TXT>O artigo 2.<HT TYPE="SUP">o</HT>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 1, dessa diretiva, dispõe o seguinte:</TXT><P><QUOT.S LEVEL="1"><ALINEA><QUOT.START CODE="00AB" REF.END="QE0002" ID="QS0002"/>A presente diretiva é aplicável aos serviços fornecidos pelos prestadores estabelecidos num Estado‑Membro.<QUOT.END REF.START="QS0002" CODE="00BB" ID="QE0002"/></ALINEA></QUOT.S></P></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0005"><NO.P>5.</NO.P><TXT>O artigo 15.<HT TYPE="SUP">o</HT> da diretiva enuncia:</TXT><P><QUOT.S LEVEL="1"><PARAG IDENTIFIER="015.001"><NO.PARAG><QUOT.START CODE="00AB" REF.END="QE0003" ID="QS0003"/>1.</NO.PARAG><ALINEA>Os Estados‑Membros devem verificar se os respetivos sistemas jurídicos estabelecem algum dos requisitos referidos no n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 2 e devem assegurar que esses requisitos sejam compatíveis com as condições referidas no n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 3. Os Estados‑Membros devem adaptar as respetivas disposições legislativas, regulamentares ou administrativas de forma a torná‑las compatíveis com as referidas condições.</ALINEA></PARAG><PARAG IDENTIFIER="015.002"><NO.PARAG>2.</NO.PARAG><ALINEA><P>Os Estados‑Membros devem verificar se os respetivos sistemas jurídicos condicionam o acesso a uma atividade de serviços ou o seu exercício ao cumprimento de algum dos seguintes requisitos não discriminatórios:</P><P>[…]</P><P><LIST TYPE="alpha"><ITEM><NP><NO.P>g)</NO.P><TXT>tarifas obrigatórias mínimas e/ou máximas que o prestador tem que respeitar;</TXT></NP></ITEM></LIST></P></ALINEA><?PAGE NO="3"?><ALINEA>[…]</ALINEA></PARAG><PARAG IDENTIFIER="015.003"><NO.PARAG>3.</NO.PARAG><ALINEA><P>Os Estados‑Membros devem verificar se os requisitos referidos no n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 2 observam as condições seguintes:</P><LIST TYPE="alpha"><ITEM><NP><NO.P>a)</NO.P><TXT>Não discriminação: os requisitos não podem ser direta ou indiretamente discriminatórios em razão da nacionalidade ou, tratando‑se de sociedades, do local da sede;</TXT></NP></ITEM><ITEM><NP><NO.P>b)</NO.P><TXT>Necessidade: os requisitos têm que ser justificados por uma razão imperiosa de interesse geral;</TXT></NP></ITEM><ITEM><NP><NO.P>c)</NO.P><TXT>Proporcionalidade: os requisitos têm que ser adequados para garantir a consecução do objetivo prosseguido, não podendo ir além do necessário para atingir este objetivo e não podendo ser possível obter o mesmo resultado através de outras medidas menos restritivas.</TXT></NP></ITEM></LIST></ALINEA></PARAG><P>[…]»</P><PARAG IDENTIFIER="015.005"><NO.PARAG>5.</NO.PARAG><ALINEA><P>No relatório de avaliação mútua previsto no n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 1 do artigo 39.<HT TYPE="SUP">o</HT>, os Estados‑Membros devem indicar:</P><LIST TYPE="alpha"><ITEM><NP><NO.P>a)</NO.P><TXT>Os requisitos que tencionam manter e as razões pelas quais consideram que esses requisitos observam as condições referidas no n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 3;</TXT></NP></ITEM><ITEM><NP><NO.P>b)</NO.P><TXT>Os requisitos que foram suprimidos ou simplificados.</TXT></NP></ITEM></LIST></ALINEA></PARAG><PARAG IDENTIFIER="015.006"><NO.PARAG>6.</NO.PARAG><ALINEA>A partir de <DATE ISO="20061228">28 de dezembro de 2006</DATE>, os Estados‑Membros só podem introduzir quaisquer novos requisitos do tipo referido no n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 2, se os mesmos estiverem em conformidade com as condições previstas no n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 3.</ALINEA><ALINEA>[…]<QUOT.END REF.START="QS0003" CODE="00BB" ID="QE0003"/>.</ALINEA></PARAG></QUOT.S></P></NP.ECR></GR.SEQ><GR.SEQ LEVEL="2"><TITLE><TI><NP><NO.P><HT TYPE="BOLD">B.</HT></NO.P><TXT><HT TYPE="BOLD">Direito alemão</HT></TXT></NP></TI></TITLE><NP.ECR IDENTIFIER="NP0006"><NO.P>6.</NO.P><TXT>No período relevante para o litígio no processo principal, os honorários de arquitetos e engenheiros era regido pelo Verordnung über die Honorare für Architekten‑ und Ingenieurleistungen (Regulamento sobre os honorários dos arquitetos e engenheiros) na versão de <DATE ISO="20130710">10 de julho de 2013</DATE><NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0003"><P>BGBl. I, p. 2276.</P></NOTE> (a seguir <QUOT.START CODE="00AB" REF.END="QE0004" ID="QS0004"/>HOAI<QUOT.END REF.START="QS0004" CODE="00BB" ID="QE0004"/>).</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0007"><NO.P>7.</NO.P><TXT>O § 1 do HOAI tem a seguinte redação:</TXT><P><QUOT.S LEVEL="1"><ALINEA><QUOT.START CODE="00AB" REF.END="QE0005" ID="QS0005"/>O presente regulamento rege o cálculo das remunerações das prestações de base dos arquitetos e dos engenheiros (mandatários) que tenham sede na Alemanha, sempre que as referidas prestações de base sejam abrangidas pelo presente regulamento e fornecidas a partir do território alemão<QUOT.END REF.START="QS0005" CODE="00BB" ID="QE0005"/>.</ALINEA></QUOT.S></P></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0008"><NO.P>8.</NO.P><TXT>Nos termos do § 7 do HOAI:</TXT><P><QUOT.S LEVEL="1"><PARAG IDENTIFIER="007.001"><NO.PARAG><QUOT.START CODE="00AB" REF.END="QE0006" ID="QS0006"/>1.</NO.PARAG><ALINEA>Os honorários terão por base o acordo escrito, adotado pelas partes contratantes no momento em que o mandato foi outorgado, e enquadram‑se nos montantes mínimos e máximos fixados pelo presente regulamento.</ALINEA></PARAG><?PAGE NO="4"?><PARAG IDENTIFIER="007.002"><NO.PARAG>2.</NO.PARAG><ALINEA>[…]</ALINEA></PARAG><PARAG IDENTIFIER="007.003"><NO.PARAG>3.</NO.PARAG><ALINEA>Os montantes mínimos fixados no presente regulamento podem ser reduzidos em casos excecionais, mediante acordo escrito.</ALINEA></PARAG><PARAG IDENTIFIER="007.004"><NO.PARAG>4.</NO.PARAG><ALINEA>[…]</ALINEA></PARAG><PARAG IDENTIFIER="007.005"><NO.PARAG>5.</NO.PARAG><ALINEA>Na ausência de um contrato escrito em contrário, celebrado no momento da adjudicação, parte‑se do princípio de que foi adotada a tarifa mínima conforme o disposto no n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 1<QUOT.END REF.START="QS0006" CODE="00BB" ID="QE0006"/>.</ALINEA></PARAG></QUOT.S></P></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0009"><NO.P>9.</NO.P><TXT>O § 7 HOAI foi alterado pelo Erste Verordnung zur Änderung der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (Primeiro Regulamento que altera as regras aplicáveis aos honorários de arquitetos e engenheiros), de <DATE ISO="20201202">2 de dezembro de 2020</DATE><NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0004"><P>BGBl. I, p. 2636.</P></NOTE>.Esta alteração entrou em vigor em <DATE ISO="20210101">1 de janeiro de 2021</DATE>. A partir dessa data, o n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 1 desse § 7 passou a ter a seguinte redação:</TXT><P><QUOT.S LEVEL="1"><ALINEA><QUOT.START CODE="00AB" REF.END="QE0007" ID="QS0007"/>1. Os honorários terão por base o acordo escrito, adotado pelas partes. Na falta de acordo escrito sobre o montante dos honorários dos serviços de base aplicam‑se as tarifas de base fixadas segundo o § 6.<QUOT.END REF.START="QS0007" CODE="00BB" ID="QE0007"/></ALINEA></QUOT.S></P></NP.ECR></GR.SEQ></GR.SEQ><GR.SEQ LEVEL="1"><TITLE><TI><NP><NO.P><HT TYPE="BOLD">III.</HT></NO.P><TXT><HT TYPE="BOLD">Factos, processo principal e questões prejudiciais</HT></TXT></NP></TI></TITLE><NP.ECR IDENTIFIER="NP0010"><NO.P>10.</NO.P><TXT>Em <DATE ISO="20160602">2 de junho de 2016</DATE>, MN (demandante), que gere um gabinete de engenharia, e a Thelen Technopark Berlin GmbH (demandada) celebraram um contrato de serviços de engenharia através do qual o aquele se comprometia a prestar a esta serviços inerentes a um projeto de construção em Berlim. As partes acordaram que o demandante receberia honorários fixos no montante de <FT TYPE="NUMBER">55025</FT> EUR pelos serviços executados. Com base nas faturas intercalares emitidas pelo demandante, a demandada pagou‑lhe o montante total bruto de <FT TYPE="DECIMAL">55395,92</FT> EUR.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0011"><NO.P>11.</NO.P><TXT>Em julho de 2017, na sequência da resolução do contrato de serviços de engenharia por carta de <DATE ISO="20170602">2 de junho de 2017</DATE>, o demandante faturou as suas prestações efetuadas com base nas tarifas mínimas previstas nas disposições do HOAI. Tendo em conta as transferências já efetuadas e o montante retido a título de garantia, intentou em seguida uma ação contra a demandada com vista ao pagamento do saldo dos honorários devidos, no montante de <FT TYPE="DECIMAL">102934,59</FT> EUR brutos, acrescido de juros e das despesas de assistência jurídica pré‑contenciosa.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0012"><NO.P>12.</NO.P><TXT>A ação foi em grande parte julgada procedente pelos órgãos jurisdicionais de primeira e segunda instâncias. No seu recurso de revista junto do Bundesgerichtshof (Supremo Tribunal Federal de Justiça, Alemanha), a demandada pediu que se negasse provimento ao recurso.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0013"><NO.P>13.</NO.P><TXT>Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, o resultado do recurso de revista depende da resposta à questão de saber se as disposições dos artigos 15.<HT TYPE="SUP">o</HT>, n.<HT TYPE="SUP">os</HT> 1, 2, alínea g), e 3, da Diretiva 2006/113 são aplicáveis a um litígio entre particulares de forma a ser necessário derrogar a aplicação da disposição do HOAI em que se fundamenta a ação. Em caso de resposta positiva, será dado provimento ao recurso de revista. A jurisprudência do Tribunal de Justiça está na origem destas dúvidas.</TXT></NP.ECR><?PAGE NO="5"?><NP.ECR IDENTIFIER="NP0014"><NO.P>14.</NO.P><TXT>No seu Acórdão Comissão/Alemanha<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0005"><P><REF.DOC.ECR><NO.CASE>C‑377/17</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2019:562">EU:C:2019:562</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>.</P></NOTE>, proferido em <DATE ISO="20190704">4 de julho de 2019</DATE>, o Tribunal de Justiça declarou que a República Federal da Alemanha, ao manter as tarifas obrigatórias para os serviços de planificação de arquitetos e engenheiros estabelecidas no HOAI, não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 15.<HT TYPE="SUP">o</HT>, n.<HT TYPE="SUP">os</HT> 1, 2, alínea g), e 3, da Diretiva 2006/123.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0015"><NO.P>15.</NO.P><TXT>Em seguida, por Despacho de <DATE ISO="20200206">6 de fevereiro de 2020</DATE> hapeg dresden<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0006"><P><REF.DOC.ECR><NO.CASE>C‑137/18</NO.CASE>, não publicado, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2020:84">EU:C:2020:84</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>.</P></NOTE>, o Tribunal de Justiça considerou que o artigo 15.<HT TYPE="SUP">o</HT>, n.<HT TYPE="SUP">os</HT> 1, 2, alínea g), e 3, da Diretiva 2006/123, deve ser interpretados no sentido de que se opõe a uma legislação nacional segundo a qual é proibido acordar, nos contratos com arquitetos ou engenheiros, honorários inferiores às tarifas mínimas fixadas no HOAI.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0016"><NO.P>16.</NO.P><TXT>Nestas condições, o Bundesgerichtshof (Supremo Tribunal Federal de Justiça, Alemanha) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:</TXT><QUOT.S LEVEL="1"><P><LIST TYPE="OTHER"><ITEM><NP><NO.P><QUOT.START CODE="00AB" REF.END="QE0008" ID="QS0008"/>1)</NO.P><TXT>Resulta do direito da União, em especial do artigo 4.<HT TYPE="SUP">o</HT>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 3, TUE, do artigo 288.<HT TYPE="SUP">o</HT>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 3, TFUE e do artigo 260.<HT TYPE="SUP">o</HT>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 1, TFUE que o artigo 15.<HT TYPE="SUP">o</HT>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 1, segundo travessão, e n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 3, da Diretiva 2006/123 […] tem efeito direto no âmbito de processos judiciais entre particulares, de tal modo que deve ser afastada a aplicação das disposições nacionais contrárias à diretiva, que constam do § 7 [HOAI], segundo o qual as tarifas mínimas aí previstas são obrigatórias — salvo determinados casos excecionais — para serviços de planificação e supervisão prestados por arquitetos e engenheiros, e uma convenção que tem por objeto honorários inferiores às tarifas mínimas nos contratos com arquitetos ou com engenheiros é ineficaz?</TXT></NP></ITEM><ITEM><NP><NO.P>2)</NO.P><TXT>Em caso de resposta negativa à questão 1:</TXT><P><LIST TYPE="alpha"><ITEM><NP><NO.P>a)</NO.P><TXT>A previsão pela República Federal da Alemanha de tarifas mínimas obrigatórias para serviços de planificação e de supervisão prestados por arquitetos e engenheiros, contida no § 7 HOAI, constitui uma violação à liberdade de estabelecimento por força do artigo 49.<HT TYPE="SUP">o</HT> TFUE ou por força de outros princípios gerais do direito da União?</TXT></NP></ITEM><ITEM><NP><NO.P>b)</NO.P><TXT>Em caso de resposta afirmativa à questão 2 a): resulta da referida violação que, num processo judicial pendente entre particulares, deve ser afastada a aplicação das disposições nacionais sobre tarifas mínimas obrigatórias (no caso vertente, o § 7 HOAI)?<QUOT.END REF.START="QS0008" CODE="00BB" ID="QE0008"/></TXT></NP></ITEM></LIST></P></NP></ITEM></LIST></P></QUOT.S></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0017"><NO.P>17.</NO.P><TXT>No decurso do processo no Tribunal de Justiça apresentaram observações escritas as partes no processo principal, o Reino dos Países Baixos e a Comissão Europeia. Com exceção a demandada no processo principal, estas partes participaram através dos seus representantes na audiência de <DATE ISO="20210503">3 de maio de 2021</DATE>.</TXT></NP.ECR></GR.SEQ><GR.SEQ LEVEL="1"><TITLE><TI><NP><NO.P><HT TYPE="BOLD">IV.</HT></NO.P><TXT><HT TYPE="BOLD">Análise</HT></TXT></NP></TI></TITLE><NP.ECR IDENTIFIER="NP0018"><NO.P>18.</NO.P><TXT>O órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, ao Tribunal de Justiça se resulta do direito da União a obrigação de um órgão jurisdicional nacional chamado a conhecer de um litígio entre particulares não aplicar uma disposição do direito nacional da qual o demandante retira as suas pretensões, no caso em apreço, o § 7 HOAI (a seguir <QUOT.START CODE="00AB" REF.END="QE0009" ID="QS0009"/>disposição controvertida<QUOT.END REF.START="QS0009" CODE="00BB" ID="QE0009"/>), quando esta disposição é contrária à Diretiva 2006/123. Na origem das dúvidas do órgão jurisdicional de<?PAGE NO="6"?> reenvio está o problema clássico do direito da União, que consiste na aplicação pelos órgãos jurisdicionais nacionais, numa relação horizontal, de disposições de uma diretiva não transposta ou incorretamente transposta após o termo do prazo prescrito para a sua transposição.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0019"><NO.P>19.</NO.P><TXT>Na minha análise, recordarei brevemente a posição do Tribunal de Justiça sobre o efeito útil das diretivas nas relações entre particulares (Secção A). Em seguida, indicarei os elementos do processo principal que considero importantes no processo (Secção B). Depois, abordarei a proposta da Comissão relativa à possibilidade de efetuar uma interpretação conforme (Secção C). Por último, examinarei os fundamentos para uma eventual renúncia à aplicação de uma disposição de direito nacional contrária à diretiva (Secção D).</TXT></NP.ECR><GR.SEQ LEVEL="2"><TITLE><TI><NP><NO.P><HT TYPE="BOLD">A.</HT></NO.P><TXT><HT TYPE="BOLD">Eficácia da diretiva nas relações horizontais</HT></TXT></NP></TI></TITLE><NP.ECR IDENTIFIER="NP0020"><NO.P>20.</NO.P><TXT>Decorre do artigo 288.<HT TYPE="SUP">o</HT>, terceiro parágrafo, TFUE que uma diretiva, ao contrário de um regulamento, vincula o Estado‑Membro destinatário. Assim, não pode, por si só, criar obrigações para os particulares, pelo que não pode, em princípio, ser invocada contra eles<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0007"><P>V., em especial, acórdãos: de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="19860226">26 de fevereiro de 1986</DATE>, <NAME.CASE>Marshall</NAME.CASE> (<NO.CASE>152/84</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:1986:84">EU:C:1986:84</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 48); de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="19940714">14 de julho de 1994</DATE>, <NAME.CASE>Faccini Dori</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑91/92</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:1994:292">EU:C:1994:292</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 20); de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20041005">5 de outubro de 2004</DATE>, <NAME.CASE>Pfeiffer e o.</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑397/01 a C‑403/01</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2004:584">EU:C:2004:584</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 108); de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20180807">7 de agosto de 2018</DATE>, <NAME.CASE>Smith</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑122/17</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2018:631">EU:C:2018:631</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 42).</P></NOTE>.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0021"><NO.P>21.</NO.P><TXT>Tal é referido como a ausência de efeito horizontal direto da diretiva. Este último conceito é utilizado tanto para descrever a ausência de efeito dos direitos e obrigações dos particulares como para descrever a própria exclusão da aplicabilidade da diretiva num litígio entre particulares.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0022"><NO.P>22.</NO.P><TXT>Neste contexto, recordo que há que distinguir a questão do efeito horizontal das diretivas da questão do efeito horizontal direto das disposições do direito primário e dos regulamentos. Neste último caso, falamos de efeito horizontal das disposições quando o seu âmbito de aplicação abrange os comportamentos dos particulares (entidades privadas). Por outras palavras, trata‑se de saber se os particulares são os destinatários diretos das obrigações ou proibições decorrentes dessas disposições. Neste contexto, importa sublinhar que, mesmo que os particulares não sejam os destinatários destas disposições, podem invocá‑las num litígio com outros particulares. É o que acontece, antes de mais, com a invocação de tais disposições para estabelecer se uma disposição nacional aplicável ao litígio em causa é compatível com o direito da União (a chamada fiscalização da legalidade).</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0023"><NO.P>23.</NO.P><TXT>Em caso de exclusão do efeito direto horizontal da diretiva, coloca‑se outro problema. Com efeito, uma disposição de uma diretiva não pode ser invocada num litígio contra um particular, independentemente de essa invocação ter por objetivo a determinação direta dos direitos ou obrigações decorrentes de uma diretiva ou ser feita com vista à apreciação da compatibilidade das disposições nacionais com o direito da União (a chamada fiscalização da legalidade). Neste sentido, a questão de saber se os particulares são destinatários de disposições específicas de uma dada diretiva reveste um caráter secundário.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0024"><NO.P>24.</NO.P><TXT>A exclusão do efeito direto horizontal de uma diretiva não significa, porém, que uma diretiva não possa ser tida em conta num litígio entre particulares, de forma a afetar a situação jurídica de outro particular. Na sua jurisprudência, o Tribunal de Justiça identificou várias situações em que o pode ser. Tendo em conta o objeto do processo e as posições avançadas pelas partes, limitar‑me‑ei a recordar quatro delas.</TXT></NP.ECR><?PAGE NO="7"?><NP.ECR IDENTIFIER="NP0025"><NO.P>25.</NO.P><TXT>Em primeiro lugar, o Tribunal de Justiça indicou que os órgãos jurisdicionais nacionais são obrigados a interpretar o direito nacional em conformidade com as diretivas (a chamada interpretação conforme). Considera que são obrigados a interpretar do modo mais lato possível as disposições do direito nacional à luz do texto e da finalidade da diretiva em causa a fim de atingir o resultado por ela prosseguido<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0008"><P>V., em especial, acórdãos: de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="19840410">10 de abril de 1984</DATE>, <NAME.CASE>von Colson e Kamann</NAME.CASE> (<NO.CASE>14/83</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:1984:153">EU:C:1984:153</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 26); de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="19901113">13 de novembro de 1990</DATE>, <NAME.CASE>Marleasing</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑106/89</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:1990:395">EU:C:1990:395</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 8);de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20041005">5 de outubro de 2004</DATE>, <NAME.CASE>Pfeiffer e o.</NAME.CASE> (de <NO.CASE>C‑397/01 a C‑403/01</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2004:584">EU:C:2004:584</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">os</HT> 113 e 114).</P></NOTE>. A invocação de uma diretiva num órgão jurisdicional para efeitos de uma interpretação conforme é, portanto, suscetível de conduzir a que seja tida em consideração no processo de aplicação da lei.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0026"><NO.P>26.</NO.P><TXT>Em segundo lugar, o recurso à diretiva que prevê um procedimento de informação no domínio das normas e regulamentações técnicas<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0009"><P>Diretiva 83/189/CEE do Conselho, de <DATE ISO="19830328">28 de março de 1983</DATE>, relativa a um procedimento de informação no domínio das normas e regulamentações técnicas (<REF.DOC.OJ COLL="L" NO.OJ="109" PAGE.FIRST="8" DATE.PUB="1983">JO 1983, L 109, p. 8</REF.DOC.OJ>); seguidamente, Diretiva 98/34/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de <DATE ISO="19980622">22 de junho de 1998</DATE>, relativa a um procedimento de informação no domínio das normas e regulamentações técnicas (<REF.DOC.OJ COLL="L" NO.OJ="204" PAGE.FIRST="37" DATE.PUB="1998">JO 1998, L 204, p. 37</REF.DOC.OJ>); por último, Diretiva (UE) 2015/1535 do Parlamento Europeu e do Conselho, de <DATE ISO="20150909">9 de setembro de 2015</DATE>, relativa a um procedimento de informação no domínio das regulamentações técnicas e das regras relativas aos serviços da sociedade da informação (codificação) (<REF.DOC.OJ COLL="L" NO.OJ="241" PAGE.FIRST="1" DATE.PUB="2015">JO 2015, L 241, p. 1</REF.DOC.OJ>). Esta jurisprudência também é aplicável à obrigação a que se refere o artigo 3.<HT TYPE="SUP">o</HT>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 4, da Diretiva 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de <DATE ISO="20000608">8 de junho de 2000</DATE>, relativa a certos aspetos legais dos serviços da sociedade de informação, em especial do comércio eletrónico, no mercado interno (<QUOT.START CODE="00AB" REF.END="QE0010" ID="QS0010"/>Diretiva sobre o comércio eletrónico<QUOT.END REF.START="QS0010" CODE="00BB" ID="QE0010"/>) (<REF.DOC.OJ COLL="L" NO.OJ="178" PAGE.FIRST="1" DATE.PUB="2000">JO 2000, L 178, p. 1</REF.DOC.OJ>). V., a este respeito, Acórdão de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20191219">19 de dezembro de 2019</DATE>, <NAME.CASE>Airbnb Ireland</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑390/18</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2019:1112">EU:C:2019:1112</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 100).</P></NOTE> em caso de adoção de regras técnicas nacionais em violação das obrigações dos Estados‑Membros previstas por essa diretiva pode ter por efeito a não aplicação dessas regras técnicas nacionais. Com efeito, o incumprimento de um Estado‑Membro acarreta a inaplicabilidade aos particulares das regras técnicas em causa pois constitui um <QUOT.START CODE="00AB" REF.END="QE0011" ID="QS0011"/>vício processual essencial<QUOT.END REF.START="QS0011" CODE="00BB" ID="QE0011"/><NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0010"><P>V. acórdãos: de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="19960430">30 de abril de 1996</DATE>, <NAME.CASE>CIA Security International</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑194/94</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:1996:172">EU:C:1996:172</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 48); de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20000926">26 de setembro de 2000</DATE>, <NAME.CASE>Unilever</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑443/98</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2000:496">EU:C:2000:496</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">os</HT> 44, 50 e 51).</P></NOTE>.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0027"><NO.P>27.</NO.P><TXT>Em terceiro lugar, caso não seja possível efetuar uma interpretação conforme, o órgão jurisdicional nacional chamado a conhecer de um litígio entre particulares é obrigado a afastar a aplicação de uma disposição nacional contrária a uma diretiva, quando tal seja exigido pela necessidade de respeitar um princípio geral do direito da União, incluindo um princípio concretizado na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0011"><P>A seguir <QUOT.START CODE="00AB" REF.END="QE0012" ID="QS0012"/>Carta<QUOT.END REF.START="QS0012" CODE="00BB" ID="QE0012"/>.</P></NOTE>. Contudo, a razão de ser da não aplicação das disposições nacionais não é, nesses casos, uma disposição de uma diretiva, mas um princípio geral do direito da União que essa disposição da diretiva concretiza<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0012"><P>V. jurisprudência referida no n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 67 das conclusões.</P></NOTE>.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0028"><NO.P>28.</NO.P><TXT>Em quarto lugar, não está excluído que a diretiva possa ser invocada numa situação dita <QUOT.START CODE="00AB" REF.END="QE0013" ID="QS0013"/>triangular<QUOT.END REF.START="QS0013" CODE="00BB" ID="QE0013"/>, isto é, aquela em que as consequências de um litígio relativo a uma diretiva no plano vertical entre um particular e um Estado se repercutem na situação jurídica de um terceiro<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0013"><P>V., em especial, acórdãos: de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="19961024">24 de outubro de 1996</DATE>, <NAME.CASE>Kraaijeveld e o.</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑72/95</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:1996:404">EU:C:1996:404</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>); de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20040107">7 de janeiro de 2004</DATE>, <NAME.CASE>Wells</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑201/02</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2004:12">EU:C:2004:12</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>).</P></NOTE>.</TXT></NP.ECR></GR.SEQ><?PAGE NO="8"?><GR.SEQ LEVEL="2"><TITLE><TI><NP><NO.P><HT TYPE="BOLD">B.</HT></NO.P><TXT><HT TYPE="BOLD">Especificidade do processo principal</HT></TXT></NP></TI></TITLE><NP.ECR IDENTIFIER="NP0029"><NO.P>29.</NO.P><TXT>Do ponto de vista do presente processo são relevantes os seguintes elementos de facto do processo principal:</TXT><P><LIST TYPE="NDASH"><ITEM><P>O litígio no processo principal é um litígio entre particulares (entidades privadas) e a relação jurídica objeto do litígio tem origem num contrato de prestação de serviços. A relação entre as partes é, portanto, de natureza horizontal.</P></ITEM><ITEM><P>Todos os elementos do litígio no processo principal ocorrem num único Estado.</P></ITEM><ITEM><P>A ação baseia‑se numa disposição de direito nacional que tem por efeito que em vez da cláusula contratual que fixa os honorários do prestador pelos serviços num montante inferior à tarifa mínima se aplique a tarifa mínima.</P></ITEM><ITEM><P>Esta disposição do direito nacional é contrária ao artigo 15.<HT TYPE="SUP">o</HT>, n.<HT TYPE="SUP">os</HT> 1, 2, alínea g), e 3, da Diretiva 2006/123<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0014"><P>Cf. n.<HT TYPE="SUP">os</HT> 14 e 15 das presentes conclusões.</P></NOTE>.</P></ITEM><ITEM><P>Esta contradição foi constatada num acórdão do Tribunal de Justiça proferido no âmbito de um processo regido pelo artigo 258.<HT TYPE="SUP">o</HT> TFUE.</P></ITEM><ITEM><P>Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, não é possível interpretar a disposição controvertida de modo a assegurar a sua conformidade com o artigo 15.<HT TYPE="SUP">o</HT>, n.<HT TYPE="SUP">os</HT> 1, 2, alínea g), e 3, da Diretiva 2006/123.</P></ITEM><ITEM><P>O contrato entre as partes foi celebrado após o termo do prazo de transposição da diretiva para a ordem jurídica nacional, mas antes do início do processo judicial no processo Comissão/Alemanha<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0015"><P>Acórdão de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20190704">4 de julho de 2019</DATE>, <NAME.CASE>Comissão/Alemanha</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑377/17</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2019:562">EU:C:2019:562</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>).</P></NOTE>.</P></ITEM></LIST></P></NP.ECR></GR.SEQ><GR.SEQ LEVEL="2"><TITLE><TI><NP><NO.P><HT TYPE="BOLD">C.</HT></NO.P><TXT><HT TYPE="BOLD">Possibilidade de interpretação conforme</HT></TXT></NP></TI></TITLE><NP.ECR IDENTIFIER="NP0030"><NO.P>30.</NO.P><TXT>Resulta da jurisprudência constante do Tribunal de Justiça que a questão de uma eventual renúncia à aplicação de uma disposição do direito nacional numa relação horizontal, por ser contrária à diretiva, só se coloca quando é impossível fazer uma interpretação conforme<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0016"><P>V., em especial, acórdãos: de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20180417">17 de abril de 2018</DATE>, <NAME.CASE>Egenberger</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑414/16</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2018:257">EU:C:2018:257</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">os</HT> 71 a 75 e n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 3 do dispositivo); de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20181106">6 de novembro de 2018</DATE>, <NAME.CASE>Bauer e Willmeroth</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑569/16 e C‑570/16</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2018:871">EU:C:2018:871</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 25 e n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 2 do dispositivo).</P></NOTE>.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0031"><NO.P>31.</NO.P><TXT>Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, não é possível interpretar as disposições do direito nacional de modo a assegurar a sua conformidade com a Diretiva 2006/123, uma vez que se trata de uma interpretação <HT TYPE="ITALIC">contra</HT> <HT TYPE="ITALIC">legem</HT>. Nas suas observações escritas e na audiência, a Comissão contestou a posição do órgão jurisdicional de reenvio.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0032"><NO.P>32.</NO.P><TXT>Embora, no passado, o Tribunal de Justiça tenha sublinhado várias vezes a obrigação de os órgãos jurisdicionais nacionais interpretarem atos como uma diretiva ou uma decisão‑quadro em conformidade com o direito da União, tem simultaneamente defendido de forma sistemática que o princípio da interpretação conforme não pode servir de fundamento a uma interpretação <HT TYPE="ITALIC">contra<?PAGE NO="9"?> legem</HT> do direito nacional<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0017"><P>V., em especial, acórdãos: de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20080415">15 de abril de 2008</DATE>, <NAME.CASE>Impact</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑268/06</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2008:223">EU:C:2008:223</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 100); de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20170629">29 de junho de 2017</DATE>, <NAME.CASE>Popławski</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑579/15</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2017:503">EU:C:2017:503</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 33 e jurisprudência aí referida).</P></NOTE>. Uma vez que, como o próprio Tribunal de Justiça refere, não é competente para interpretar o direito interno de um Estado‑Membro<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0018"><P>V., em especial, acórdãos: de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20170216">16 de fevereiro de 2017</DATE>, <NAME.CASE>Agro Foreign Trade &amp; Agency</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑507/15</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2017:129">EU:C:2017:129</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 23).</P></NOTE>, cabe em última análise ao órgão jurisdicional nacional decidir se uma interpretação conforme com dada diretiva seria uma interpretação <HT TYPE="ITALIC">contra</HT> <HT TYPE="ITALIC">legem</HT><NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0019"><P>V., em especial, acórdãos: de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20170629">29 de junho de 2017</DATE>, <NAME.CASE>Popławski</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑579/15</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2017:503">EU:C:2017:503</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 39); de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20180417">17 de abril de 2018</DATE>, <NAME.CASE>Egenberger</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑414/16</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2018:257">EU:C:2018:257</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">os</HT> 73 a 75).</P></NOTE>.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0033"><NO.P>33.</NO.P><TXT>Neste contexto, por um lado, posso concordar com a Comissão em que os limites, resultantes do reenvio prejudicial, de interpretação do direito alemão, tal como foram expostos pelo órgão jurisdicional de reenvio, parecem excessivamente estreitos. Em especial, à luz da jurisprudência dos órgãos jurisdicionais alemães apresentada no reenvio prejudicial, da qual resulta que a referência ao princípio da boa fé expresso no Código Civil alemão permitiu não ter em conta a disposição controvertida do direito alemão num determinado número de processos semelhantes no passado. Por outro lado, tendo em conta a posição categórica do órgão jurisdicional de reenvio, de que a aplicação dessa jurisprudência não pode ter lugar no caso em apreço, não vejo qualquer fundamento para o Tribunal de Justiça substituir o órgão jurisdicional de reenvio na avaliação dos limites da interpretação conforme permitida no direito alemão.</TXT></NP.ECR></GR.SEQ><GR.SEQ LEVEL="2"><TITLE><TI><NP><NO.P><HT TYPE="BOLD">D.</HT></NO.P><TXT><HT TYPE="BOLD">Eventuais fundamentos para o órgão jurisdicional de reenvio afastar a aplicação da disposição controvertida</HT></TXT></NP></TI></TITLE><GR.SEQ LEVEL="3"><TITLE><TI><NP><NO.P><HT TYPE="BOLD"><HT TYPE="ITALIC">1.</HT></HT></NO.P><TXT><HT TYPE="BOLD"><HT TYPE="ITALIC">Especificidade da Diretiva 2006/123 enquanto instrumento que concretiza a liberdade fundamental do mercado interno</HT></HT></TXT></NP></TI></TITLE><NP.ECR IDENTIFIER="NP0034"><NO.P>34.</NO.P><TXT>Na minha opinião, a análise do presente processo deve começar com uma análise mais de perto as especificidades da Diretiva 2006/123 enquanto instrumento que concretiza, nomeadamente, a liberdade de estabelecimento que resulta do artigo 49.<HT TYPE="SUP">o</HT> TFUE. É certo que esta questão não foi expressamente suscitada pelas partes nas respetivas alegações, mas afigura‑se desejável que, no presente processo, o Tribunal de Justiça examine mais de perto a relação entre o artigo 49.<HT TYPE="SUP">o</HT> TFUE e a Diretiva 2006/123.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0035"><NO.P>35.</NO.P><TXT>No que respeita à primeira parte da segunda questão submetida pelo órgão jurisdicional de reenvio, a Comissão excluiu a possibilidade de que do artigo 49.<HT TYPE="SUP">o</HT> TFUE se possa deduzir uma obrigação de o órgão jurisdicional nacional não aplicar uma disposição nacional contrária. Em seu entender, opõe‑se a que o artigo 49.<HT TYPE="SUP">o</HT> TFUE seja tido em conta no caso em apreço o facto de a aplicação da disposição controvertida do direito alemão se encontrar limitada às relações internas. Tal argumento assenta na premissa de que, se existisse, no caso em apreço, qualquer elemento de natureza transfronteiriça e a disposição controvertida do direito alemão fosse aplicável, o recurso ao artigo 49.<HT TYPE="SUP">o</HT> TFUE seria possível. Isto também significa que uma situação de facto abrangida pelo âmbito de aplicação da Diretiva 2006/123 também pode ser apreciada à luz do artigo 49.<HT TYPE="SUP">o</HT> TFUE. A este respeito tenho sérias dúvidas que gostaria de partilhar aqui com o Tribunal de Justiça. Na minha opinião, estas dúvidas podem justificar a possibilidade de aplicar diretamente a Diretiva 2006/123 no presente processo.</TXT></NP.ECR><?PAGE NO="10"?><NP.ECR IDENTIFIER="NP0036"><NO.P>36.</NO.P><TXT>Vejamos, portanto, mais de perto as especificidades do Capítulo III da Diretiva 2006/123, que concretiza a liberdade de estabelecimento prevista no artigo 49.<HT TYPE="SUP">o</HT> TFUE, relativamente a quase todos os tipos de serviço. A este respeito, a Diretiva 2006/123 difere de outro direito derivado que harmoniza aspetos selecionados, e geralmente limitados, da liberdade de estabelecimento num determinado setor<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0020"><P>Por exemplo, a Diretiva 77/249/CEE do Conselho, de <DATE ISO="19770322">22 de março de 1977</DATE>, tendente a facilitar o exercício efetivo da livre prestação de serviços pelos advogados (<REF.DOC.OJ COLL="L" NO.OJ="078" PAGE.FIRST="17" DATE.PUB="1977">JO 1977, L 78, p. 17</REF.DOC.OJ>; EE 06/01, p. 224).</P></NOTE>. Isso significa que as regras elaboradas pela jurisprudência anterior que regulam a relação entre as liberdades do Tratado e as medidas de harmonização de aspetos selecionados dessas liberdades não podem ser automaticamente transpostas para a Diretiva 2006/123.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0037"><NO.P>37.</NO.P><TXT>Em primeiro lugar, gostaria de recordar duas decisões extremamente importantes do Tribunal de Justiça. Primeiramente, no seu acórdão Rina Services, o Tribunal de Justiça declarou que, quando uma questão é abrangida pelo âmbito de aplicação da Diretiva 2006/123, não há necessidade de a analisar mais aprofundadamente à luz das disposições do Tratado<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0021"><P>Acórdão de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20150616">16 de junho de 2015</DATE>, <NAME.CASE>Rina Services e o.</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑593/13</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2015:399">EU:C:2015:399</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 23 e seguintes).</P></NOTE>. Em segundo lugar, no acórdão X e Visser, o Tribunal de Justiça decidiu que as disposições do Capítulo III da Diretiva 2006/123, relativa à liberdade de estabelecimento dos prestadores de serviços, também são aplicáveis a uma situação em que todos os elementos pertinentes estejam confinados a um único Estado‑Membro<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0022"><P>V. Acórdão de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20180130">30 de janeiro de 2018</DATE>, <NAME.CASE>X e Visser</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑360/15 e C‑31/16</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2018:44">EU:C:2018:44</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">os</HT> 99 a 110 e n.<HT TYPE="SUP">o</HT>3 do dispositivo).</P></NOTE>.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0038"><NO.P>38.</NO.P><TXT>Em segundo lugar, há que chamar a atenção para os elementos que indicam inequivocamente que o legislador da União, ao adotar a Diretiva 2006/123, pretendeu realizar ou concretizar duas liberdades fundamentais do mercado interno, incluindo a liberdade de estabelecimento<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0023"><P>Cf. considerandos 5, 6 e 64 da Diretiva 2006/123. V., também, Acórdão de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20150616">16 de junho de 2015</DATE>, <NAME.CASE>Rina Services e o.</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑593/13</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2015:399">EU:C:2015:399</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 40), no qual o Tribunal de Justiça declarou expressamente que a Diretiva 2006/123 é um ato de direito derivado que concretiza uma liberdade fundamental consagrada no Tratado FUE.</P></NOTE>. A Diretiva 2006/123 não harmoniza aspetos selecionados dos serviços, mas torna o próprio Tratado mais específico. Para este efeito, a diretiva tem em conta de forma extremamente ampla a jurisprudência do Tribunal de Justiça até à data, tornando, nomeadamente, mais específica a proibição de certas restrições e clarificando as exceções. Por sua vez, no que diz diretamente respeito ao artigo 15.<HT TYPE="SUP">o</HT> da diretiva, é evidente que tem por finalidade conciliar as competências de regulamentação dos Estados‑Membros em matéria de exigências de exercício de uma atividade económica e o exercício efetivo, garantido pelo Tratado, da liberdade de estabelecimento.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0039"><NO.P>39.</NO.P><TXT>Duas conclusões decorrem da análise <HT TYPE="ITALIC">supra</HT>. Em primeiro lugar, se a regulamentação nacional examinada é abrangida pelo âmbito de aplicação da Diretiva 2006/123 e é <HT TYPE="ITALIC">incompatível</HT> com esta, não é necessário examinar a compatibilidade dessa regulamentação com o Tratado. Esta parece ser uma conclusão evidente e o Tribunal não tem dúvidas quanto a isso<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0024"><P>V. acórdãos: de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20160223">23 de fevereiro de 2016</DATE>, <NAME.CASE>Comissão/Hungria</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑179/14</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2016:108">EU:C:2016:108</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 118); de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20180130">30 de janeiro de 2018</DATE>, <NAME.CASE>X e Visser</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑360/15 e C‑31/16</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2018:44">EU:C:2018:44</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 137).</P></NOTE>. Em segundo lugar, no entanto, sendo esta, quanto a mim, uma consequência natural do Acórdão Rina Services<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0025"><P>Acórdão de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20150616">16 de junho de 2015</DATE> (<NO.CASE>C‑593/13</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2015:399">EU:C:2015:399</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>).</P></NOTE>, se a regulamentação nacional em apreço entrar no âmbito de aplicação da Diretiva 2006/123 e for <HT TYPE="ITALIC">compatível</HT> com esta, então não pode ser contestada com base nas disposições do Tratado relativas à livre prestação de serviços e à liberdade de estabelecimento<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0026"><P>Pôr em causa tal regulamentação nacional só seria possível se disposições concretas da diretiva <QUOT.START CODE="00AB" REF.END="QE0014" ID="QS0014"/>serviços<QUOT.END REF.START="QS0014" CODE="00BB" ID="QE0014"/> se revelassem incompatíveis com o Tratado.</P></NOTE>.</TXT></NP.ECR><?PAGE NO="11"?><NP.ECR IDENTIFIER="NP0040"><NO.P>40.</NO.P><TXT>Na minha opinião, esta lógica põe em dúvida a procedência do argumento da Comissão segundo o qual, se existisse qualquer elemento de natureza transfronteiriça e a disposição controvertida do direito alemão fosse aplicável, seria possível invocar o artigo 49.<HT TYPE="SUP">o</HT> TFUE. Isto significa, com efeito, que uma mesma situação de facto pode ser apreciada tanto sob o ângulo da compatibilidade com a Diretiva 2006/123 como com o artigo 49.<HT TYPE="SUP">o</HT> TFUE. Entendo que isso seria contrário à intenção do legislador da União que, quando da adoção desta diretiva, visava regulamentar exaustivamente a liberdade de estabelecimento no que respeita às atividades de serviços. Por outras palavras, todos estes tipos e aspetos da liberdade de estabelecimento, abrangidos pelo âmbito de aplicação desta diretiva, já não podem ser apreciados à luz do artigo 49.<HT TYPE="SUP">o</HT> TFUE.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0041"><NO.P>41.</NO.P><TXT>Do mesmo modo, como resulta do Acórdão X e Visser<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0027"><P>Acórdão de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20180130">30 de janeiro de 2018</DATE>, <NAME.CASE>X e Visser</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑360/15 e C‑31/16</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2018:44">EU:C:2018:44</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 3 do dispositivo).</P></NOTE>, as disposições do Capítulo III da Diretiva 2006/123 também se aplicam numa situação em que todos os elementos pertinentes estão confinados a um único Estado‑Membro. Na minha opinião, este acórdão confirma a intenção do legislador da União, de que a Diretiva 2006/123, no seu âmbito de aplicação, alargue o alcance da liberdade de estabelecimento às relações puramente internas<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0028"><P>É difícil não ver que tal solução apresenta muitas vantagens. Com efeito, para poder aplicar diretamente uma liberdade do Tratado não é necessário, em todas as situações, procurar um elemento transfronteiriço cuja existência é muitas vezes difícil de identificar.</P></NOTE>.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0042"><NO.P>42.</NO.P><TXT>Em minha opinião, adotar o pressuposto de que o Capítulo III da Diretiva 2006/123 concretiza a liberdade de estabelecimento estabelecida no artigo 49.<HT TYPE="SUP">o</HT> TFUE, implica que há que abordar de um modo especial a problemática da aplicação horizontal desta diretiva.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0043"><NO.P>43.</NO.P><TXT>Estou convencido de que quando os factos em questão são abrangidos pelo âmbito de aplicação do Capítulo III da Diretiva 2006/123 a possibilidade de invocar a liberdade de estabelecimento ao abrigo do artigo 49.<HT TYPE="SUP">o</HT> TFUE deve ser excluída para que seja possível contestar uma regulamentação de um Estado‑Membro num litígio contra outro particular. Tal não seria somente contrário à ideia da concretização da liberdade de estabelecimento através da adoção da Diretiva 2006/123. Também conduziria a análises complexas quanto ao alcance material da liberdade de estabelecimento. Seria necessário analisar, então, se determinada regulamentação nacional contrária a uma diretiva também é contrária ao artigo 49.<HT TYPE="SUP">o</HT> TFUE, na hipótese de a diretiva não ter sido adotada. Não duvido que tal solução prejudicaria o efeito útil (<HT TYPE="ITALIC">effet utile</HT>) da Diretiva 2006/123.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0044"><NO.P>44.</NO.P><TXT>Hipoteticamente, é possível contar com a tradicional exclusão do efeito horizontal direto e sustentar que, haja ou não um elemento transfronteiriço nesse caso, está excluído invocar as disposições do capítulo III da referida diretiva contra um particular. Tal solução seria, na minha opinião, manifestamente inaceitável mais não seja pelo facto de um ato de direito derivado, como a Diretiva 2006/123, não poder em caso algum limitar o âmbito de aplicação de uma liberdade do Tratado, incluindo no que respeita à sua invocação num litígio contra um particular.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0045"><NO.P>45.</NO.P><TXT>Resta‑me, portanto, a única e, na minha opinião, correta solução que é reconhecer que o capítulo III da Diretiva 2006/123 não só concretiza a liberdade de estabelecimento do Tratado, mas também alarga os limites da sua aplicação às relações puramente internas. Invocar as disposições do referido capítulo num litígio contra outro particular deve ser admitido, do mesmo modo que é permitido invocar diretamente, em situações semelhantes, a liberdade de estabelecimento do Tratado.</TXT></NP.ECR><?PAGE NO="12"?><NP.ECR IDENTIFIER="NP0046"><NO.P>46.</NO.P><TXT>A questão de a disposição controvertida do direito nacional ser contrária ao artigo 15.<HT TYPE="SUP">o</HT>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 2, alínea g), da Diretiva 2006/123 deve, portanto, ser decidida especificamente pelo órgão jurisdicional nacional, pondo de parte a jurisprudência que exclui o efeito horizontal direto das diretivas.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0047"><NO.P>47.</NO.P><TXT>Por conseguinte, considero que, em caso de impossibilidade de uma interpretação conforme com o direito da União, um órgão jurisdicional nacional chamado a pronunciar‑se sobre um litígio entre particulares relativo a um pedido baseado numa disposição nacional que fixa tarifas mínimas ou máximas para os prestadores de serviços de forma contrária ao artigo 15.<HT TYPE="SUP">o</HT>, n.<HT TYPE="SUP">os</HT> 1, 2, alínea g), e 3, da Diretiva 2006/123 não deve aplicar essa disposição nacional. Esta obrigação é imposta ao órgão jurisdicional nacional por força do artigo 15.<HT TYPE="SUP">o</HT>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 2, alínea g), e 3, da Diretiva 2006/123, enquanto disposições que concretizam a liberdade de estabelecimento decorrente do artigo 49.<HT TYPE="SUP">o</HT> TFUE.</TXT></NP.ECR></GR.SEQ><GR.SEQ LEVEL="3"><TITLE><TI><NP><NO.P><HT TYPE="BOLD"><HT TYPE="ITALIC">2.</HT></HT></NO.P><TXT><HT TYPE="BOLD"><HT TYPE="ITALIC">Aplicação por analogia da jurisprudência sobre as regulamentações técnicas</HT></HT></TXT></NP></TI></TITLE><NP.ECR IDENTIFIER="NP0048"><NO.P>48.</NO.P><TXT>O Governo neerlandês propôs nomeadamente que o Tribunal de Justiça aplicasse, no presente processo, por analogia, a sua jurisprudência relativa às regulamentações técnicas não notificadas.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0049"><NO.P>49.</NO.P><TXT>Como o próprio Tribunal de Justiça indicou, a sua jurisprudência relativa às regulamentações técnicas é excecional e não há que alargá‑la a outras situações. A especificidade dos processos nos quais o Tribunal de Justiça a adotou<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0029"><P>V., em especial, acórdãos: de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="19960430">30 de abril de 1996</DATE>, <NAME.CASE>CIA Security International</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑194/94</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:1996:172">EU:C:1996:172</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 48); de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20000926">26 de setembro de 2000</DATE>, <NAME.CASE>Unilever</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑443/98</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2000:496">EU:C:2000:496</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">os</HT> 44, 50 e 51); de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20191219">19 de dezembro de 2019</DATE>, <NAME.CASE>Airbnb Ireland</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑390/18</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2019:1112">EU:C:2019:1112</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 100).</P></NOTE> ganhou expressão no facto de a diretiva referida, sem criar direitos nem obrigações para os particulares, não determinar o conteúdo material da norma jurídica com base na qual o juiz nacional era chamado a decidir o litígio que lhe foi submetido. Por conseguinte, a jurisprudência relativa à impossibilidade de invocar, num litígio entre particulares, uma diretiva não transposta não era pertinente nesses processos<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0030"><P>Assim, Acórdão de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20180807">7 de agosto de 2018</DATE>, <NAME.CASE>Smith</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑122/17</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2018:631">EU:C:2018:631</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 53).</P></NOTE>.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0050"><NO.P>50.</NO.P><TXT>O presente processo não é semelhante aos processos relativos a regulamentações técnicas não notificadas. O artigo 15.<HT TYPE="SUP">o</HT>, n.<HT TYPE="SUP">os</HT> 2, alínea g), e 3, da diretiva não são disposições que prevejam uma obrigação de notificação. Por conseguinte, não há que aplicar por analogia a jurisprudência relativa às regulamentações técnicas não notificadas.</TXT></NP.ECR></GR.SEQ><GR.SEQ LEVEL="3"><TITLE><TI><NP><NO.P><HT TYPE="BOLD"><HT TYPE="ITALIC">3.</HT></HT></NO.P><TXT><HT TYPE="BOLD"><HT TYPE="ITALIC">Utilização da diretiva como <QUOT.START CODE="00AB" REF.END="QE0015" ID="QS0015"/>escudo<QUOT.END REF.START="QS0015" CODE="00BB" ID="QE0015"/> e não como <QUOT.START CODE="00AB" REF.END="QE0016" ID="QS0016"/>espada<QUOT.END REF.START="QS0016" CODE="00BB" ID="QE0016"/></HT></HT></TXT></NP></TI></TITLE><NP.ECR IDENTIFIER="NP0051"><NO.P>51.</NO.P><TXT>Segundo o Governo neerlandês, resulta da jurisprudência existente do Tribunal de Justiça<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0031"><P>O Governo neerlandês refere os acórdãos: de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20180807">7 de agosto de 2018</DATE>, <NAME.CASE>Smith</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑122/17</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2018:631">EU:C:2018:631</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>) e de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20120124">24 de janeiro de 2012</DATE>, <NAME.CASE>Dominguez</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑282/10</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2012:33">EU:C:2012:33</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>).</P></NOTE> que uma disposição de uma diretiva não pode ser invocada por um particular para conduzir à imposição de uma obrigação dela decorrente contra outro particular numa situação em que essa obrigação não decorre do direito nacional (não a pode utilizar como <QUOT.START CODE="00AB" REF.END="QE0017" ID="QS0017"/>espada<QUOT.END REF.START="QS0017" CODE="00BB" ID="QE0017"/>). Em contrapartida, daí não resulta que um particular não possa invocar uma disposição de uma diretiva quando a parte contrária pretende impor‑lhe uma obrigação prevista pelo direito nacional que seja contrária à diretiva. O Governo neerlandês considera que, nesta segunda hipótese (em que a diretiva é utilizada como <QUOT.START CODE="00AB" REF.END="QE0018" ID="QS0018"/>escudo<QUOT.END REF.START="QS0018" CODE="00BB" ID="QE0018"/>), cabe ao órgão jurisdicional nacional não aplicar essa disposição de direito nacional.</TXT></NP.ECR><?PAGE NO="13"?><NP.ECR IDENTIFIER="NP0052"><NO.P>52.</NO.P><TXT>A Comissão considera necessário fazer esta distinção. Sublinha que se refere na jurisprudência atual do Tribunal de Justiça que uma diretiva não pode, <HT TYPE="ITALIC">por si só</HT>, criar obrigações para um particular, pelo que não pode ser invocada, <HT TYPE="ITALIC">enquanto tal</HT>, contra um particular. No entanto, no presente processo, resulta do contrato a obrigação de o recorrente <HT TYPE="ITALIC">cumprir</HT> a contrapartida no montante acordado. Assim, a defesa do recorrido face a um pedido mais lato do recorrente é feita não com fundamento na diretiva em si, mas na diretiva em conjugação com o contrato. Não se trata, portanto, de uma situação em que de uma diretiva <HT TYPE="ITALIC">por si só</HT> ou <HT TYPE="ITALIC">enquanto tal</HT> decorrem determinados direitos para particulares.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0053"><NO.P>53.</NO.P><TXT>A Comissão tem dúvidas, porém, quanto a saber se o supramencionado tem significado primordial no processo: em primeiro lugar, tendo em conta a constatação categórica do Tribunal de Justiça na sua jurisprudência segundo a qual uma diretiva não pode ser invocada num litígio entre particulares para afastar a aplicação da regulamentação de um Estado‑Membro contrária a esta diretiva<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0032"><P>Acórdão de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20180807">7 de agosto de 2018</DATE>, <NAME.CASE>Smith</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑122/17</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2018:631">EU:C:2018:631</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 44).</P></NOTE>; em segundo, tendo em conta a especificidade dos contratos privados, que se caracteriza pelo facto de as partes, ao fixarem os seus direitos e obrigações, equilibrarem elas próprias os seus interesses. Ter em conta a diretiva implica necessariamente prejudicar a situação de uma das partes, e saber se resulta daí um direito ou uma obrigação não tem um significado determinante. Com efeito, trata‑se, em substância, de duas faces de uma mesma moeda.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0054"><NO.P>54.</NO.P><TXT>Concordo com esta última conclusão da Comissão.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0055"><NO.P>55.</NO.P><TXT>Em primeiro lugar, a ideia de que a diretiva enquanto tal teria um efeito diferente nas relações horizontais, consoante fosse utilizada como <QUOT.START CODE="00AB" REF.END="QE0019" ID="QS0019"/>espada<QUOT.END REF.START="QS0019" CODE="00BB" ID="QE0019"/> ou como <QUOT.START CODE="00AB" REF.END="QE0020" ID="QS0020"/>escudo<QUOT.END REF.START="QS0020" CODE="00BB" ID="QE0020"/>, não é, a meu ver, corroborada pelo conteúdo do artigo 288.<HT TYPE="SUP">o</HT>, terceiro parágrafo, TFUE. Daí não resulta a possibilidade de revogar ou destituir de qualquer efeito útil as disposições nacionais contrárias à diretiva numa relação horizontal.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0056"><NO.P>56.</NO.P><TXT>Como a Comissão corretamente observa, decorre da jurisprudência do Tribunal de Justiça que, essencialmente, é proibido tirar consequências jurídicas de diretivas, sejam direitos ou obrigações, para os particulares em relações horizontais. Com efeito, a questão de saber se resulta da diretiva uma obrigação que uma parte pretende impor à parte contrária ou apenas uma proibição de impor uma obrigação decorrente do direito nacional depende da economia processual em causa e da perspetiva adotada, de modo que esta distinção não se baseia num critério objetivo.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0057"><NO.P>57.</NO.P><TXT>Com efeito, se resultar da diretiva que existe a proibição de adotar disposições que fixam, para as partes, honorários mínimos por um determinado serviço, pode, evidentemente, considerar‑se que se trata de uma situação em que resulta de uma disposição de direito nacional uma obrigação de pagamento de um montante superior ao fixado pelas partes, contra a qual a diretiva protege como um <QUOT.START CODE="00AB" REF.END="QE0021" ID="QS0021"/>escudo<QUOT.END REF.START="QS0021" CODE="00BB" ID="QE0021"/>. Contudo, também se pode argumentar que decorre indiretamente da diretiva um direito e uma obrigação específica para os particulares: o direito do cliente de ser libertado da obrigação como resultado do pagamento do preço acordado no contrato, e a obrigação do prestador de serviços de reconhecer que o pagamento do preço acordado no contrato tem o efeito de libertar o cliente da obrigação contratual. Assim, ao defender‑se contra uma ação, o destinatário do serviço ergue o seu <QUOT.START CODE="00AB" REF.END="QE0022" ID="QS0022"/>escudo<QUOT.END REF.START="QS0022" CODE="00BB" ID="QE0022"/> com uma mão, ao mesmo tempo que, com a outra, desfere um golpe com a <QUOT.START CODE="00AB" REF.END="QE0023" ID="QS0023"/>espada<QUOT.END REF.START="QS0023" CODE="00BB" ID="QE0023"/>, procurando impor ao prestador de serviços a obrigação de considerar o pagamento de um montante inferior à tarifa mínima como tendo o efeito de extinguir a obrigação.</TXT></NP.ECR><?PAGE NO="14"?><NP.ECR IDENTIFIER="NP0058"><NO.P>58.</NO.P><TXT>Imaginemos que o destinatário dos serviços pagou indevidamente honorários superiores aos contratualmente fixados e, em seguida, exige ao prestador de serviços o reembolso dos mesmos. Procuraria assim impor a este último a obrigação de reembolsar a prestação indevidamente paga. O destinatário dos serviços invocaria, com esse objetivo, a diretiva como uma <QUOT.START CODE="00AB" REF.END="QE0024" ID="QS0024"/>espada<QUOT.END REF.START="QS0024" CODE="00BB" ID="QE0024"/>. O mesmo sucederia se as partes tivessem acordado honorários superiores às tarifas máximas aplicáveis e o prestador de serviços após receber o pagamento apenas da tarifa máxima exigisse a diferença entre esse montante e o contratualmente fixado. Essencialmente, visaria impor ao destinatário do serviço a obrigação de pagar o preço contratualmente fixado decorrente da diretiva. Em bom rigor, estas situações não se colocam no presente processo, mas como é lógico a solução deve ser idêntica em todos os casos: se a disposição do direito nacional não deve ser aplicável, então em nenhuma dessas situações o é. A argumentação relativa à imposição da obrigação ao particular não garante esse efeito em todas as situações jurídicas e baseia‑se num critério impreciso e fluido.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0059"><NO.P>59.</NO.P><TXT>Considerando a proposta do Governo neerlandês de uma perspetiva ligeiramente diferente, é possível concentrarmo‑nos na própria possibilidade de invocar a diretiva contra um particular. Se a diretiva funcionasse como um <QUOT.START CODE="00AB" REF.END="QE0025" ID="QS0025"/>escudo<QUOT.END REF.START="QS0025" CODE="00BB" ID="QE0025"/> isso permitiria eliminar do fundamento da decisão a disposição do direito nacional contrária à diretiva. Nesta aceção, o efeito de <QUOT.START CODE="00AB" REF.END="QE0026" ID="QS0026"/>escudo<QUOT.END REF.START="QS0026" CODE="00BB" ID="QE0026"/> da diretiva corresponde à chamada invocação da diretiva com vista à exclusão de uma disposição de direito nacional (em francês: <HT TYPE="ITALIC">invocabilité d’exclusion</HT>) e é o contrário de invocar a diretiva com vista a substituir uma disposição da diretiva como fundamento da decisão (em francês <HT TYPE="ITALIC">invocabilité de substitution</HT>)<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0033"><P>V. conclusões do advogado‑geral P. Léger, no processo <REF.DOC.ECR><NAME.CASE>Linster</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑287/98</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2000:3">EU:C:2000:3</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 57 e seguintes) e no artigo aí referido de Y. Galmot, J‑C. Bonichot, <QUOT.START CODE="00AB" REF.END="QE0027" ID="QS0027"/>La Cour de justice des Communautés européennes et la transposition des directives en droit national<QUOT.END REF.START="QS0027" CODE="00BB" ID="QE0027"/>, <HT TYPE="ITALIC">Revue française de droit administratif</HT>, 4(1), janvier‑février 1988, p. 16.</P></NOTE>.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0060"><NO.P>60.</NO.P><TXT>O critério da distinção consoante a diretiva funcione como <QUOT.START CODE="00AB" REF.END="QE0028" ID="QS0028"/>escudo<QUOT.END REF.START="QS0028" CODE="00BB" ID="QE0028"/> ou como <QUOT.START CODE="00AB" REF.END="QE0029" ID="QS0029"/>espada<QUOT.END REF.START="QS0029" CODE="00BB" ID="QE0029"/> (se se admitir que corresponde a uma <QUOT.START CODE="00AB" REF.END="QE0030" ID="QS0030"/>exclusão<QUOT.END REF.START="QS0030" CODE="00BB" ID="QE0030"/> e <QUOT.START CODE="00AB" REF.END="QE0031" ID="QS0031"/>substituição<QUOT.END REF.START="QS0031" CODE="00BB" ID="QE0031"/>) é talvez mais preciso, mas é possível conceber situações em que essa distinção se revela difícil de fazer.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0061"><NO.P>61.</NO.P><TXT>Ora, apesar do incentivo dos advogados‑gerais A. Saggio<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0034"><P>V. conclusões do advogado‑geral A. Saggio nos processos apensos <REF.DOC.ECR><NAME.CASE>Océano Grupo Editorial e Salvat Editores</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑240/98 a C‑244/98</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:1999:620">EU:C:1999:620</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 38)</P></NOTE>, S. Alber<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0035"><P>V. conclusões do advogado‑geral S. Alber no processo <REF.DOC.ECR><NAME.CASE>Collino e Chiappero</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑343/98</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2000:23">EU:C:2000:23</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 30).</P></NOTE> e D. Ruiz‑Jarabo Colomer<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0036"><P>V. conclusões do advogado‑geral D. Ruiz‑Jarabo Colomer nos processos apensos <REF.DOC.ECR><NAME.CASE>Pfeiffer e o.</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑397/01 a C‑403/01</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2003:245">EU:C:2003:245</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 58).</P></NOTE>, o Tribunal de Justiça parece ter rejeitado definitivamente este conceito no Acórdão Pfeiffer<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0037"><P>Acórdão de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20041005">5 de outubro de 2004</DATE> (<NO.CASE>C‑397/01 a C‑403/01</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2004:584">EU:C:2004:584</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>).</P></NOTE>.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0062"><NO.P>62.</NO.P><TXT>Com efeito, neste último processo, uma obrigação contrária à diretiva relativa ao tempo de trabalho resultava não da lei, mas de uma convenção coletiva para a qual remetia o contrato celebrado pelo trabalhador. A diferença entre estes dois processos reside no facto de, num deles, a obrigação contrária à diretiva ser simultânea e expressamente contrária à cláusula constante do contrato das partes em matéria de preços (o presente processo) e, no outro, não existir essa contradição manifesta, uma vez que o contrato não continha ele próprio uma cláusula relativa ao tempo de trabalho, mas remetia para a convenção coletiva da qual essa obrigação resultava (processo que deu origem ao Acórdão Pfeiffer)<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0038"><P>Acórdão de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20041005">5 de outubro de 2004</DATE> (<NO.CASE>C‑397/01 a C‑403/01</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2004:584">EU:C:2004:584</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>).</P></NOTE>. Contudo, pode sustentar‑se que a inexistência de uma cláusula contratual nesse sentido implicava que a obrigação a este respeito fosse<?PAGE NO="15"?> determinada por uma disposição da lei. Na minha opinião, o facto de no presente processo a contradição resultar diretamente do conteúdo do acordo não pode ser considerado como impondo uma conclusão diferente quanto ao efeito horizontal direto da diretiva.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0063"><NO.P>63.</NO.P><TXT>Resumindo esta parte das considerações: entendo que a disposição do artigo 288.<HT TYPE="SUP">o</HT>, terceiro parágrafo, TFUE e a jurisprudência do Tribunal de Justiça não contêm fundamentos para se admitir que os direitos e obrigações dos particulares podem ser em geral formulados de modo vinculativo graças a uma consideração da disposição da diretiva <QUOT.START CODE="00AB" REF.END="QE0032" ID="QS0032"/>enquanto tal<QUOT.END REF.START="QS0032" CODE="00BB" ID="QE0032"/> num processo de determinação dos fundamentos de uma decisão jurídica que resolve um litígio entre particulares. Nesse contexto, deve presumir‑se que, no processo de estabelecimento do fundamento jurídico dessa decisão, é irrelevante a exclusão de uma disposição de direito nacional ou a sua substituição por uma disposição da diretiva, ou o aditamento de uma disposição da diretiva à base da decisão. Em última instância, o conceito de <QUOT.START CODE="00AB" REF.END="QE0033" ID="QS0033"/>substituição<QUOT.END REF.START="QS0033" CODE="00BB" ID="QE0033"/> ou <QUOT.START CODE="00AB" REF.END="QE0034" ID="QS0034"/>exclusão<QUOT.END REF.START="QS0034" CODE="00BB" ID="QE0034"/> de uma disposição do direito nacional numa relação horizontal apenas servem para determinar o efeito da eventual consideração da diretiva num processo de aplicação do direito. Contudo, não há fundamentos para se considerar que uma diretiva tem um efeito direto numa relação horizontal se tal se tal visar unicamente afastar a aplicação de uma disposição de direito nacional.</TXT></NP.ECR></GR.SEQ><GR.SEQ LEVEL="3"><TITLE><TI><NP><NO.P><HT TYPE="BOLD"><HT TYPE="ITALIC">4.</HT></HT></NO.P><TXT><HT TYPE="BOLD"><HT TYPE="ITALIC">Invocação dos princípios gerais do direito da União, incluindo a liberdade contratual</HT></HT></TXT></NP></TI></TITLE><NP.ECR IDENTIFIER="NP0064"><NO.P>64.</NO.P><TXT>Nas suas observações escritas, a Comissão propôs, a título alternativo, não aplicar a disposição controvertida por ser contrária à liberdade contratual garantida pelo artigo 16.<HT TYPE="SUP">o</HT> da Carta. Essa liberdade abrange a liberdade das partes de fixarem o preço da prestação. É limitada pela disposição do direito nacional que prevê tarifas mínimas obrigatórias para determinados serviços. Tendo em conta o caráter desproporcionado da limitação introduzida a esta liberdade, a Comissão considera que a disposição controvertida do direito alemão, na medida em que é contrária ao artigo 16.<HT TYPE="SUP">o</HT> da Carta, deve ser afastada pelo órgão jurisdicional nacional.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0065"><NO.P>65.</NO.P><TXT>Abordarei em primeiro lugar quais os pressupostos que decorrem da jurisprudência até à data quanto à invocabilidade da Carta com vista a afastar a aplicação de uma disposição nacional contrária à diretiva [a)]. Em seguida, analisarei se estes estão reunidos no que respeita à liberdade contratual e ao poder de fixar o preço [b)]. Por último, avaliarei a aplicabilidade desta liberdade ao caso em apreço [c)].</TXT></NP.ECR><GR.SEQ LEVEL="4"><TITLE><TI><NP><NO.P><HT TYPE="BOLD"><HT TYPE="ITALIC">a)</HT></HT></NO.P><TXT><HT TYPE="BOLD"><HT TYPE="ITALIC">Condições para invocar os princípios gerais do direito da União, incluindo os concretizados na Carta</HT></HT></TXT></NP></TI></TITLE><NP.ECR IDENTIFIER="NP0066"><NO.P>66.</NO.P><TXT>Na sua jurisprudência iniciada no Acórdão Mangold<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0039"><P>Acórdão de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20051122">22 de novembro de 2005</DATE> (<NO.CASE>C‑144/04</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2005:709">EU:C:2005:709</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 76).</P></NOTE>, o Tribunal de Justiça admitiu a possibilidade de não aplicar, numa relação horizontal, disposições nacionais contrárias a uma diretiva quando os princípios gerais do direito da União o exijam, incluindo os concretizados na Carta<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0040"><P>A relação entre os princípios gerais do direito da União e os direitos fundamentais garantidos pela Carta não resulta de forma unívoca da jurisprudência do Tribunal de Justiça. O advogado‑geral P. Cruz Villalón, nas suas conclusões no processo <REF.DOC.ECR><NAME.CASE>Prigge e o.</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑447/09</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2011:321">EU:C:2011:321</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>), considerou que depois da entrada em vigor do Tratado de Lisboa um princípio geral do direito da União, que é o princípio da não discriminação, foi objeto de positivação na <QUOT.START CODE="00AB" REF.END="QE0035" ID="QS0035"/>Carta de Lisboa<QUOT.END REF.START="QS0035" CODE="00BB" ID="QE0035"/> (n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 26 das conclusões). Nas minhas conclusões, para simplificar, vou utilizar o conceito de <QUOT.START CODE="00AB" REF.END="QE0036" ID="QS0036"/>princípios gerais de direito da União, incluindo os concretizados na Carta<QUOT.END REF.START="QS0036" CODE="00BB" ID="QE0036"/>.</P></NOTE>.</TXT></NP.ECR><?PAGE NO="16"?><NP.ECR IDENTIFIER="NP0067"><NO.P>67.</NO.P><TXT>Assim, o Tribunal de Justiça reconheceu que existe fundamento para recusar a aplicação das disposições nacionais contrárias às disposições da Diretiva 2000/78/CE do Conselho<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0041"><P>Diretiva 2000/78/CE do Conselho, de <DATE ISO="20001127">27 de novembro de 2000</DATE>, que estabelece um quadro geral de igualdade de tratamento no emprego e na atividade profissional (<REF.DOC.OJ COLL="L" NO.OJ="303" PAGE.FIRST="16" DATE.PUB="2000">JO 2000, L 303, p. 16</REF.DOC.OJ>).</P></NOTE>, na medida em que tal seja necessário para respeitar os princípios gerais do direito da União, como o princípio da não discriminação em razão da idade<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0042"><P>V., em especial, acórdãos: de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20051122">22 de novembro de 2005</DATE>, <NAME.CASE>Mangold</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑144/04</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2005:709">EU:C:2005:709</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 76); de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20100119">19 de janeiro de 2010</DATE>, <NAME.CASE>Kücükdeveci</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑555/07</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2010:21">EU:C:2010:21</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 46); de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20160419">19 de abril de 2016</DATE>, <NAME.CASE>DI</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑441/14</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2016:278">EU:C:2016:278</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">os</HT> 35 a 37).</P></NOTE>, o princípio da não discriminação em razão da religião ou credo<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0043"><P>V., em especial, acórdãos: de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20180417">17 de abril de 2018</DATE>, <NAME.CASE>Egenberger</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑414/16</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2018:257">EU:C:2018:257</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">os</HT> 76, 77 e 79); de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20180911">11 de setembro de 2018</DATE>, <NAME.CASE>IR</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑68/17</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2018:696">EU:C:2018:696</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">os</HT> 69 a 71); de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20190122">22 de janeiro de 2019</DATE>, <NAME.CASE>Cresco Investigation</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑193/17</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2019:43">EU:C:2019:43</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">os</HT> 76 e 80).</P></NOTE> e o direito a uma tutela jurisdicional efetiva<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0044"><P>V. Acórdão de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20180417">17 de abril de 2018</DATE>, <NAME.CASE>Egenberger</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑414/16</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2018:257">EU:C:2018:257</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 78).</P></NOTE>. Em processos relativos à Diretiva 2003/88/CE<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0045"><P>Diretiva 2003/88/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de <DATE ISO="20031104">4 de novembro de 2003</DATE>, relativa a determinados aspetos da organização do tempo de trabalho (<REF.DOC.OJ COLL="L" NO.OJ="299" PAGE.FIRST="9" DATE.PUB="2003">JO 2003, L 299, p. 9</REF.DOC.OJ>).</P></NOTE> considerou que existe um fundamento para recusar aplicar disposições nacionais que violem o direito do trabalhador a férias anuais pagas, consagrado no artigo 31.<HT TYPE="SUP">o</HT>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 2, da Carta<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0046"><P>V., em especial, acórdãos: de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20181106">6 de novembro de 2018</DATE>, <NAME.CASE>Max‑Planck‑Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑684/16</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2018:874">EU:C:2018:874</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">os</HT> 74, 80 e 81 e n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 2 do dispositivo); de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20181106">6 de novembro de 2018</DATE>, <NAME.CASE>Bauer e Willmeroth</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑569/16 e C‑570/16</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2018:871">EU:C:2018:871</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">os</HT> 80, 84 e 91).</P></NOTE>.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0068"><NO.P>68.</NO.P><TXT>Em contrapartida, opôs‑se à aplicação dessa abordagem às obrigações decorrentes do artigo 1.<HT TYPE="SUP">o</HT> da Terceira Diretiva 90/232/CEE do Conselho<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0047"><P>Terceira Diretiva 90/232/CEE do Conselho, de <DATE ISO="19900514">14 de maio de 1990</DATE>, relativa à aproximação das legislações dos Estados‑Membros respeitantes ao seguro de responsabilidade civil relativo à circulação de veículos automóveis (<REF.DOC.OJ COLL="L" NO.OJ="129" PAGE.FIRST="33" DATE.PUB="1990">JO 1990, L 129, p. 33</REF.DOC.OJ>).</P></NOTE>, pelo facto de não se poder considerar que esta disposição concretiza um princípio geral do direito da União<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0048"><P>V. Acórdão de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20180807">7 de agosto de 2018</DATE>, <NAME.CASE>Smith</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑122/17</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2018:631">EU:C:2018:631</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 48).</P></NOTE>. Fez o mesmo em relação às disposições da Diretiva 2002/14/CE<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0049"><P>Diretiva 2002/14/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de <DATE ISO="20020311">11 de março de 2002</DATE>, que estabelece um quadro geral relativo à informação e à consulta dos trabalhadores na Comunidade Europeia (<REF.DOC.OJ COLL="L" NO.OJ="080" PAGE.FIRST="29" DATE.PUB="2002">JO 2002, L 80, p. 29</REF.DOC.OJ>).</P></NOTE>, considerando que a proibição prevista no artigo 3.<HT TYPE="SUP">o</HT>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 1, não pode ser inferida, enquanto norma jurídica diretamente aplicável, nem do teor do artigo 27.<HT TYPE="SUP">o</HT> da Carta nem das explicações relativas ao referido artigo<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0050"><P>V. Acórdão de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20140115">15 de janeiro de 2014</DATE>, <NAME.CASE>Association de médiation sociale</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑176/12</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2014:2">EU:C:2014:2</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 46).</P></NOTE>.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0069"><NO.P>69.</NO.P><TXT>A jurisprudência do Tribunal de Justiça é criticada na doutrina por conducente a uma aplicação demasiado restritiva da Carta nas relações entre particulares<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0051"><P>V., por exemplo, D. Leczykiewicz, <QUOT.START CODE="00AB" REF.END="QE0037" ID="QS0037"/><HT TYPE="ITALIC">Horizontal application of the Charter of Fundamental Rights</HT><QUOT.END REF.START="QS0037" CODE="00BB" ID="QE0037"/>, <HT TYPE="ITALIC">European Law Review</HT>, 2013, 38(4), p. 479 a 497.</P></NOTE> e por submetê‑la a critérios vagos<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0052"><P>V., por exemplo, E. Frantziou, <HT TYPE="ITALIC">The horizontal effect of fundamental rights in the European Union: a constitutional analysis</HT>, Oxford, Oxford University Press, 2019, cuja opinião é <QUOT.START CODE="00AB" REF.END="QE0038" ID="QS0038"/>[t]he judgments remain rooted in largely unpredictable, case‑by‑case assessments, which predominantly concern direct effect, but marginalise the overall significance of horizontality in the field of fundamental rights (as well as the risk of its over‑extension)<QUOT.END REF.START="QS0038" CODE="00BB" ID="QE0038"/> (p. 114).</P></NOTE>. Uma utilização mais ampla da Carta nas relações horizontais também foi defendida por advogados‑gerais no passado<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0053"><P>V., sobretudo, as conclusões do advogado‑geral P. Cruz Villalón no processo <REF.DOC.ECR><NAME.CASE>Association de médiation sociale</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑176/12</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2013:491">EU:C:2013:491</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">os</HT> 34 a 38).</P></NOTE>. Apesar disso, o Tribunal de Justiça continua, em princípio, a ser fiel à sua abordagem prudente e casuística<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0054"><P>Todavia, à luz da jurisprudência recente, é possível perguntar se o advogado‑geral Y. Bot manteria hoje a apreciação expressa nas suas conclusões nos processos apensos <REF.DOC.ECR><NAME.CASE>Bauer e Broßonn</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑569/16 e C‑570/16</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2018:337">EU:C:2018:337</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 95), na qual qualificou a abordagem à época do Tribunal de Justiça de <QUOT.START CODE="00AB" REF.END="QE0039" ID="QS0039"/>demasiado restritiva<QUOT.END REF.START="QS0039" CODE="00BB" ID="QE0039"/>.</P></NOTE>.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0070"><NO.P>70.</NO.P><TXT>O paradoxo de toda esta situação reside no facto de, como as diretivas não são aplicáveis às relações horizontais, a efetividade da Carta, ato de direito primário de natureza equivalente aos Tratados, nas relações horizontais, ter vindo a ser descoberta ao longo dos anos <QUOT.START CODE="00AB" REF.END="QE0040" ID="QS0040"/>aos poucos<QUOT.END REF.START="QS0040" CODE="00BB" ID="QE0040"/> por ocasião de sucessivos reenvios prejudiciais relativos à possibilidade de não aplicar uma<?PAGE NO="17"?> disposição nacional contrária a uma diretiva não transposta ou incorretamente transposta. Neste domínio, a Carta revelou‑se de excecional importância prática, tornando‑se de facto — para utilizar a linguagem dos alquimistas — a pedra filosofal do direito da União para <QUOT.START CODE="00AB" REF.END="QE0041" ID="QS0041"/>transmutar<QUOT.END REF.START="QS0041" CODE="00BB" ID="QE0041"/> normas <QUOT.START CODE="00AB" REF.END="QE0042" ID="QS0042"/>não nobres<QUOT.END REF.START="QS0042" CODE="00BB" ID="QE0042"/> (que não têm o efeito horizontal das disposições de diretivas) em normas <QUOT.START CODE="00AB" REF.END="QE0043" ID="QS0043"/>nobres<QUOT.END REF.START="QS0043" CODE="00BB" ID="QE0043"/> (que têm esse efeito). Foi nestas ocasiões que se elaboraram as regras de invocação da Carta nas relações entre particulares.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0071"><NO.P>71.</NO.P><TXT>À luz do estado atual da jurisprudência do Tribunal de Justiça, a condição essencial para que uma disposição da Carta possa servir de fundamento autónomo a uma solução nos processos principais é a sua <QUOT.START CODE="00AB" REF.END="QE0044" ID="QS0044"/>autossuficiência<QUOT.END REF.START="QS0044" CODE="00BB" ID="QE0044"/><NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0055"><P>V., a este respeito, as conclusões do advogado‑geral Y. Bot nos processos apensos <REF.DOC.ECR><NAME.CASE>Bauer e Broßonn</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑569/16 e C‑570/16</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2018:337">EU:C:2018:337</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">os</HT> 80, 82 e literatura aí referida).</P></NOTE>. A disposição em causa deve ser nomeadamente suficiente para conferir aos particulares um direito que pode ser invocado enquanto tal em litígios com outros particulares. Para que tal seja possível, dela deve decorrer que o direito é imperativo e incondicional. Esta última condição não está preenchida quando, para determinar o conteúdo desse direito, é necessário adotar disposições suplementares, quer no direito da União quer no direito nacional<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0056"><P>K. Lenaerts, The Role of the EU Charter in the Member States, em: <HT TYPE="ITALIC">The EU Charter of Fundamental Rights in the Member States</HT>, Oxford, Hart, 2020, p. 32 a 33; S. Prechal, Horizontal direct effect of the Charter of Fundamental Rights of the EU, <HT TYPE="ITALIC">Revista de Derecho Comunitario Europeo</HT>, vol. 66 (2020), p. 420.</P></NOTE>.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0072"><NO.P>72.</NO.P><TXT>A condição para a aplicação de uma disposição da Carta a fim de produzir o efeito horizontal de uma disposição de uma diretiva está, além disso, subordinada à existência de um nexo entre a disposição específica da Carta e uma disposição da diretiva. No que respeita a determinados direitos, esta relação deve ser a concretização de uma disposição da Carta através de uma disposição de uma diretiva<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0057"><P>Esta condição não é imperativa. Na jurisprudência mais antiga afigurava‑se ter um significado determinante (v., por exemplo, acórdãos: de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20100119">19 de janeiro de 2010</DATE>, <NAME.CASE>Kücükdeveci</NAME.CASE>, <NO.CASE>C‑555/07</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2010:21">EU:C:2010:21</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 21; de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20160419">19 de abril de 2016</DATE>, <NAME.CASE>DI</NAME.CASE>, <NO.CASE>C‑441/14</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2016:278">EU:C:2016:278</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">os</HT> 22, 27, 35 e 38; de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20180807">7 de agosto de 2018</DATE>, <NAME.CASE>Smith</NAME.CASE>, <NO.CASE>C‑122/17</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2018:631">EU:C:2018:631</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 48). Por outro lado, no Acórdão de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20181106">6 de novembro de 2018</DATE>, <NAME.CASE>Max‑Planck‑Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑684/16</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2018:874">EU:C:2018:874</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">os</HT> 78 e 79), o Tribunal de Justiça declarou que o direito a períodos de férias anuais remuneradas não exige uma concretização no direito derivado. Decidiu do mesmo modo no Acórdão de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20180417">17 de abril de 2018</DATE>, <NAME.CASE>Egenberger</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑414/16</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2018:257">EU:C:2018:257</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 78) em relação ao direito a uma proteção jurisdicional efetiva.</P></NOTE>.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0073"><NO.P>73.</NO.P><TXT>Estas condições estão preenchidas no que ao artigo 16.<HT TYPE="SUP">o</HT> da Carta diz respeito, na medida em que garante a liberdade contratual?</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0074"><NO.P>74.</NO.P><TXT>Antes de responder a esta questão, sublinho que o presente processo não diz respeito, na sua substância, ao efeito horizontal direto de uma disposição da Carta no sentido clássico. Com efeito, a questão aqui não é a de saber se uma disposição da Carta impõe diretamente obrigações a uma das partes no contrato, mas a de saber se uma disposição do direito nacional pode ser afastada num litígio entre particulares devido à sua incompatibilidade com uma disposição da Carta, neste caso, o seu artigo 16.<HT TYPE="SUP">o</HT> No entanto, também na situação acima referida essas condições devem ser satisfeitas, pois determinam o efeito direto de uma disposição da Carta, ou seja, a sua aplicabilidade direta num litígio pendente.</TXT></NP.ECR></GR.SEQ><?PAGE NO="18"?><GR.SEQ LEVEL="4"><TITLE><TI><NP><NO.P><HT TYPE="BOLD"><HT TYPE="ITALIC">b)</HT></HT></NO.P><TXT><HT TYPE="BOLD"><HT TYPE="ITALIC">Liberdade contratual</HT></HT></TXT></NP></TI></TITLE><GR.SEQ LEVEL="5"><TITLE><TI><NP><NO.P><HT TYPE="ITALIC">1)</HT></NO.P><TXT><HT TYPE="ITALIC">Observações preliminares</HT></TXT></NP></TI></TITLE><NP.ECR IDENTIFIER="NP0075"><NO.P>75.</NO.P><TXT>A liberdade contratual<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0058"><P>No meio académico polaco utiliza‑se frequentemente o conceito de <QUOT.START CODE="00AB" REF.END="QE0045" ID="QS0045"/>princípio da liberdade contratual<QUOT.END REF.START="QS0045" CODE="00BB" ID="QE0045"/>. Para evitar a impressão de que estou a julgar antecipadamente a qualificação da liberdade como um <QUOT.START CODE="00AB" REF.END="QE0046" ID="QS0046"/>princípio<QUOT.END REF.START="QS0046" CODE="00BB" ID="QE0046"/> e não um <QUOT.START CODE="00AB" REF.END="QE0047" ID="QS0047"/>direito<QUOT.END REF.START="QS0047" CODE="00BB" ID="QE0047"/> na aceção do artigo 52.<HT TYPE="SUP">o</HT> da Carta, nestas conclusões utilizarei o conceito de <QUOT.START CODE="00AB" REF.END="QE0048" ID="QS0048"/>liberdade contratual<QUOT.END REF.START="QS0048" CODE="00BB" ID="QE0048"/>.</P></NOTE> constitui um dos princípios essenciais do direito privado, juntamente com princípios como o da perenidade dos contratos ou da boa‑fé. Embora as suas origens possam ser rastreadas até à antiguidade, é tradicionalmente aceite que encontrou, pela primeira vez, expressão plena no Código Napoleónico<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0059"><P>R. Trzaskowski, <HT TYPE="ITALIC">Granice swobody kształtowania treści i celu umów obligacyjnych [Limites da liberdade de configuração do conteúdo e finalidade dos contratos de obrigações]. Art. 353(1).° k.c</HT>., Cracóvia, Zakamycze, 2005, p. 41, que, porém, refere, seguindo J. Ghestin, <HT TYPE="ITALIC">Traité de droit civil. La formation du contrat</HT>, Paris, 1993, p. 41, que o artigo 1134.<HT TYPE="SUP">o</HT> desse código, tradicionalmente tratado como uma emanação desse princípio, de facto nem sequer o menciona.</P></NOTE>.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0076"><NO.P>76.</NO.P><TXT>Por vezes, podemos ficar com a impressão de que a liberdade contratual é, utilizando uma expressão inglesa, <QUOT.START CODE="00AB" REF.END="QE0049" ID="QS0049"/>the elephant in the room<QUOT.END REF.START="QS0049" CODE="00BB" ID="QE0049"/>. Na minha opinião, ainda não encontrou a sua posição no sistema do direito da União. Ora, constitui a pedra angular de todo o sistema jurídico, sobretudo no contexto do funcionamento das liberdades fundamentais<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0060"><P>Como recentemente referiu J. Basedow, <QUOT.START CODE="00AB" REF.END="QE0050" ID="QS0050"/>[w]hile the freedom of contract was a necessary element in the overall scheme of the internal market from the very beginning, it has only much more recently been acknowledged as a principle of EU law.<QUOT.END REF.START="QS0050" CODE="00BB" ID="QE0050"/> (J. Basedow, <HT TYPE="ITALIC">EU Private Law. Anatomy of a Growing Legal Order</HT>, Intersentia, Cambridge — Antuérpia — Chicago, 2021, p. 426, Nb 68.).</P></NOTE>. Sem ela, é impossível conceber a existência de um mercado interno e uma economia social de mercado altamente competitiva, a que se refere o artigo 3.<HT TYPE="SUP">o</HT>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 3, TUE, e conduzir uma política económica de acordo com o princípio da economia de mercado aberto e da livre concorrência, tal como referido no artigo 119. <HT TYPE="SUP">o</HT> TFUE. Ao mesmo tempo, continua a estar escondida por detrás de todo um sistema de outros princípios e direitos da União.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0077"><NO.P>77.</NO.P><TXT>Talvez o caso em apreço deva ser uma oportunidade de o Tribunal de Justiça analisar mais de perto a liberdade contratual e precisar o seu lugar no sistema do direito da União.</TXT></NP.ECR></GR.SEQ><GR.SEQ LEVEL="5"><TITLE><TI><NP><NO.P><HT TYPE="ITALIC">2)</HT></NO.P><TXT><HT TYPE="ITALIC">Reconhecimento da liberdade contratual no direito e na jurisprudência</HT></TXT></NP></TI></TITLE><NP.ECR IDENTIFIER="NP0078"><NO.P>78.</NO.P><TXT>No estado atual do direito, a liberdade contratual é garantida pelo artigo 16.<HT TYPE="SUP">o</HT> da Carta. É certo que não é expressamente mencionada na sua redação, mas resulta das explicações relativas à Carta dos Direitos Fundamentais<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0061"><P>Anotações relativas à Carta dos Direitos Fundamentais (<REF.DOC.OJ COLL="C" NO.OJ="303" PAGE.FIRST="17" DATE.PUB="2007">JO 2007, C 303, p. 17</REF.DOC.OJ>; a seguir <QUOT.START CODE="00AB" REF.END="QE0051" ID="QS0051"/>Anotações sobre a carta<QUOT.END REF.START="QS0051" CODE="00BB" ID="QE0051"/>).</P></NOTE> que esta constitui uma componente da liberdade de empresa, à qual este artigo é dedicado.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0079"><NO.P>79.</NO.P><TXT>Uma disposição da Carta pode garantir diferentes direitos e liberdades e criar princípios diferentes<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0062"><P>Cf. Anotações sobre a Carta, a respeito do artigo 52.<HT TYPE="SUP">o</HT>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 5, da Carta.</P></NOTE>, alguns dos quais podem preencher as condições para fundamentar decisões nos órgãos jurisdicionais nacionais, e outros não<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0063"><P>K. Lenaerts, <HT TYPE="ITALIC">op.cit</HT>., p. 33, que indica que no caso do artigo 31.<HT TYPE="SUP">o</HT>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 2, da Carta só na sua parte essencial (<QUOT.START CODE="00AB" REF.END="QE0052" ID="QS0052"/>the essence<QUOT.END REF.START="QS0052" CODE="00BB" ID="QE0052"/>) é que tem efeito horizontal direto.</P></NOTE>. O facto de o artigo 16.<HT TYPE="SUP">o</HT> dizer respeito, nomeadamente, à liberdade contratual não significa que as modalidades de invocabilidade perante os órgãos jurisdicionais nacionais se apliquem igualmente a outros direitos ou liberdades garantidos pelo artigo 16.<HT TYPE="SUP">o</HT> da Carta. Tendo em conta o objeto do presente processo, limitarei a minha análise à liberdade contratual e, em seguida, ao direito específico que daí decorre.</TXT></NP.ECR><?PAGE NO="19"?><NP.ECR IDENTIFIER="NP0080"><NO.P>80.</NO.P><TXT>Resulta expressamente das Explicações sobre a Carta que o seu artigo 16.<HT TYPE="SUP">o</HT> apenas codifica a jurisprudência do Tribunal de Justiça na qual este já reconheceu que no direito da União vigora a liberdade contratual<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0064"><P>Aqui as Anotações sobre a Carta referem os acórdãos: de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="19790116">16 de janeiro 1979</DATE>, <NAME.CASE>Sukkerfabriken Nykøbing</NAME.CASE> (<NO.CASE>151/78</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:1979:4">EU:C:1979:4</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 19); de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="19991005">5 de outubro de 1999</DATE>, <NAME.CASE>Espanha/Comissão</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑240/97</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:1999:479">EU:C:1999:479</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 99).</P></NOTE>. O estatuto da liberdade contratual como um dos princípios do direito da União foi depois confirmado pela jurisprudência do Tribunal de Justiça proferida posteriormente à adoção da Carta<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0065"><P>V., em especial, acórdãos: de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20130122">22 de janeiro de 2013</DATE>, <NAME.CASE>Sky Österreich</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑283/11</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2013:28">EU:C:2013:28</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">os</HT> 42 e 43); de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20130718">18 de julho de 2013</DATE>, <NAME.CASE>Alemo‑Herron e o.</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑426/11</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2013:521">EU:C:2013:521</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">os</HT> 32 a 35); de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20200924">24 de setembro de 2020</DATE>, <NAME.CASE>NK (Pensões de empresa de membros da direção)</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑223/19</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2020:753">EU:C:2020:753</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 86)</P></NOTE>. Pode‑se, assim, admitir que é uma liberdade consolidada, garantida pelo direito da União. É aceite que constitui um direito e não um princípio na aceção do artigo 52.<HT TYPE="SUP">o</HT>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 5, da Carta<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0066"><P>Acórdão de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20130122">22 de janeiro de 2013</DATE>, <NAME.CASE>Sky Österreich</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑283/11</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2013:28">EU:C:2013:28</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">os</HT> 43 a 48). V. também P. Oliver, <QUOT.START CODE="00AB" REF.END="QE0053" ID="QS0053"/>What purpose does article 16 of the Charter serve?<QUOT.END REF.START="QS0053" CODE="00BB" ID="QE0053"/>, em: <HT TYPE="ITALIC">General Principles of EU law and European Private Law</HT>, The Netherlands, Wolters Kluwer, 2013, § 12.06, p. 295 a 296; H.D. Jarass, Art.16 Unternehmerische Freiheit, <HT TYPE="ITALIC">Charta der Grundrechte des Europaischen Union. Kommentar</HT>, 4. Aufl., München, C.H. Beck, 2021, Rn. 2.</P></NOTE>.</TXT></NP.ECR></GR.SEQ><GR.SEQ LEVEL="5"><TITLE><TI><NP><NO.P><HT TYPE="ITALIC">3)</HT></NO.P><TXT><HT TYPE="ITALIC">Conteúdo da liberdade contratual</HT></TXT></NP></TI></TITLE><NP.ECR IDENTIFIER="NP0081"><NO.P>81.</NO.P><TXT>A liberdade contratual constitui um subtipo da liberdade em geral. Trata‑se de uma liberdade da esfera das obrigações de direito privado. Esta liberdade é frequentemente equiparada à autonomia da vontade dos indivíduos, mas o seu âmbito é mais restrito, uma vez que não se aplica a todos os atos jurídicos, mas apenas aos contratos<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0067"><P>P. Machnikowski, <HT TYPE="ITALIC">Swoboda umów według art. 353(1) k.c. Konstrukcja prawna [A liberdade contratual segundo o artigo 353.<HT TYPE="SUP">o</HT>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 1, do Código Civil. Construção Jurídica</HT>], Varsóvia, C.H. Beck, 2005, p. 2—3.</P></NOTE>.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0082"><NO.P>82.</NO.P><TXT>É tradicionalmente aceite que a liberdade contratual consiste pelo menos na liberdade de celebrar um contrato, escolher a contraparte, formular o conteúdo do contrato e, portanto, a relação contratual, bem como escolhera forma do contrato<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0068"><P><HT TYPE="ITALIC">Ibidem</HT>, p. 3—4. É coerente com esta definição a redação do artigo 1102.<HT TYPE="SUP">o</HT> do Código Civil francês, nos termos do qual <QUOT.START CODE="00AB" REF.END="QE0054" ID="QS0054"/>Chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites fixées par la loi.<QUOT.END REF.START="QS0054" CODE="00BB" ID="QE0054"/>. V. também C. von Bar, E. Clive and Hans Schulte‑Nölke (eds.), <HT TYPE="ITALIC">Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR)</HT>, Outline Edition, München, Sellier, 2009, Book II — I:102: Party Autonomy (1) <QUOT.START CODE="00AB" REF.END="QE0055" ID="QS0055"/>Parties are free to make a contract or other juridical act and to determine its contents, subject to any applicable mandatory rules<QUOT.END REF.START="QS0055" CODE="00BB" ID="QE0055"/>; e ainda UNIDROIT Principles 2016, o artigo 1.1, intitulado <QUOT.START CODE="00AB" REF.END="QE0056" ID="QS0056"/>Freedom of contract<QUOT.END REF.START="QS0056" CODE="00BB" ID="QE0056"/>, com o conteúdo <QUOT.START CODE="00AB" REF.END="QE0057" ID="QS0057"/>The parties are free to enter into a contract and to determine its content<QUOT.END REF.START="QS0057" CODE="00BB" ID="QE0057"/>.</P></NOTE>. Ora, o direito à livre determinação do conteúdo da relação jurídica entre as partes compreende o direito de determinar o montante das prestações recíprocas, incluindo, nomeadamente, o preço ou a contrapartida pela prestação da outra parte.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0083"><NO.P>83.</NO.P><TXT>Esta conceção de liberdade está espelhada na jurisprudência do Tribunal de Justiça. Indicava expressamente que a imposição de uma obrigação contratual por um Estado‑Membro a uma entidade constitui uma ingerência significativa na liberdade de contratar<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0069"><P>V., em particular, Acórdão de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20090428">28 de abril de 2009</DATE>, <NAME.CASE>Comissão/Itália</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑518/06</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2009:270">EU:C:2009:270</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">os</HT> 66 a 71).</P></NOTE>, que a liberdade contratual compreende nomeadamente: a livre escolha do parceiro económico<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0070"><P>V., em especial, acórdãos: de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20130122">22 de janeiro de 2013</DATE>, <NAME.CASE>Sky Österreich</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑283/11</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2013:28">EU:C:2013:28</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 43); de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20171220">20 de dezembro de 2017</DATE>, <NAME.CASE>Polkomtel</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑277/16</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2017:989">EU:C:2017:989</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 50).</P></NOTE>, a liberdade de se obrigarem uma perante a outra<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0071"><P>V., em especial, Acórdão de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20100520">20 de maio de 2010</DATE>, <NAME.CASE>Harms</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑434/08</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2010:285">EU:C:2010:285</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 36).</P></NOTE>, incluindo de determinar o preço de uma prestação<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0072"><P>V., em especial, acórdãos: de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20130122">22 de janeiro de 2013</DATE>, <NAME.CASE>Sky Österreich</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑283/11</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2013:28">EU:C:2013:28</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 43); Acórdão de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20171220">20 de dezembro de 2017</DATE>, <NAME.CASE>Polkomtel</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑277/16</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2017:989">EU:C:2017:989</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 50); de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20200924">24 de setembro de 2020</DATE>, <NAME.CASE>NK (Pensões de empresa de membros da direção)</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑223/19</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2020:753">EU:C:2020:753</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 86).</P></NOTE>, e por último o direito de modificarem os contratos que celebraram<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0073"><P>V., em especial, Acórdão de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="19991005">5 de outubro de 1999</DATE>, <NAME.CASE>Espanha/Comissão</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑240/97</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:1999:479">EU:C:1999:479</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 99).</P></NOTE>.</TXT></NP.ECR><?PAGE NO="20"?><NP.ECR IDENTIFIER="NP0084"><NO.P>84.</NO.P><TXT>Tendo em conta o que precede, considero que a liberdade contratual é um direito reconhecido tanto nas ordens jurídicas dos Estados‑Membros como no direito da União. Dela decorrem, para os particulares, certos direitos correlativos das obrigações de se absterem de ingerir na autonomia da vontade das partes, nomeadamente impondo a celebração ou a rescisão de contratos ou impondo determinado conteúdo.</TXT></NP.ECR></GR.SEQ><GR.SEQ LEVEL="5"><TITLE><TI><NP><NO.P><HT TYPE="ITALIC">4)</HT></NO.P><TXT><HT TYPE="ITALIC">Significado da remissão no artigo 16.<HT TYPE="SUP">o</HT> da Carta</HT></TXT></NP></TI></TITLE><NP.ECR IDENTIFIER="NP0085"><NO.P>85.</NO.P><TXT>A natureza categórica desta conclusão pode suscitar dúvidas tendo em conta o conteúdo do artigo 16.<HT TYPE="SUP">o</HT> da Carta. Isto porque dele decorre a liberdade de empresa <QUOT.START CODE="00AB" REF.END="QE0058" ID="QS0058"/>de acordo com o direito da União e as legislações e práticas nacionais<QUOT.END REF.START="QS0058" CODE="00BB" ID="QE0058"/>. Ora, no Acórdão Association de médiation sociale<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0074"><P>Acórdão de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20140115">15 de janeiro de 2014</DATE> (<NO.CASE>C‑176/12</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2014:2">EU:C:2014:2</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>).</P></NOTE>, o Tribunal de Justiça decidiu que da redação do artigo 27.<HT TYPE="SUP">o</HT> da Carta<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0075"><P>O artigo 27.<HT TYPE="SUP">o</HT> da Carta dispõe: <QUOT.START CODE="00AB" REF.END="QE0059" ID="QS0059"/>Deve ser garantida aos níveis apropriados, aos trabalhadores ou aos seus representantes, a informação e consulta, em tempo útil, nos casos e nas condições previstos pelo direito da União e pelas legislações e práticas nacionais.<QUOT.END REF.START="QS0059" CODE="00BB" ID="QE0059"/></P></NOTE>, que contém uma remissão semelhante, <QUOT.START CODE="00AB" REF.END="QE0060" ID="QS0060"/>resulta […] claramente […] que, para que esse artigo produza plenamente os seus efeitos, deve ser precisado por disposições do direito da União ou do direito nacional<QUOT.END REF.START="QS0060" CODE="00BB" ID="QE0060"/><NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0076"><P>Acórdão de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20140115">15 de janeiro de 2014</DATE>, <NAME.CASE>Association de médiation sociale</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑176/12</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2014:2">EU:C:2014:2</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 45).</P></NOTE>. Por conseguinte, a proibição determinante nesse processo não pode ser deduzida, enquanto norma jurídica diretamente aplicável, nem da redação do artigo 27.<HT TYPE="SUP">o</HT> da Carta, nem das anotações sobre esse artigo<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0077"><P>Acórdão de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20140115">15 de janeiro de 2014</DATE>, <NAME.CASE>Association de médiation sociale</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑176/12</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2014:2">EU:C:2014:2</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 46)</P></NOTE>.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0086"><NO.P>86.</NO.P><TXT>No entanto, ao contrário dos direitos a que diz respeito o artigo 27.<HT TYPE="SUP">o</HT> da Carta, a liberdade contratual, embora não seja expressamente mencionada no texto do artigo 16.<HT TYPE="SUP">o</HT>, é mencionada nas Anotações sobre a Carta como estando protegida por essa disposição. Também foi confirmada pela jurisprudência do Tribunal de Justiça. Por conseguinte, não há fundamento para simplesmente lhe aplicar a jurisprudência que se refere ao artigo 27.<HT TYPE="SUP">o</HT> da Carta.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0087"><NO.P>87.</NO.P><TXT>Considero igualmente que a remissão para o direito da União e para o direito nacional no artigo 16.<HT TYPE="SUP">o</HT> da Carta tem uma natureza diferente da do artigo 27.<HT TYPE="SUP">o</HT> da Carta. Neste último caso trata‑se de uma remissão para disposições por força das quais o direito em causa é concebido, no primeiro caso trata‑se de uma remissão para as disposições que definem as regras de exercício de um direito já existente e garantido pela Carta.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0088"><NO.P>88.</NO.P><TXT>Como resulta das Anotações sobre a Carta, o <QUOT.START CODE="00AB" REF.END="QE0061" ID="QS0061"/>direito [garantido no artigo 16.<HT TYPE="SUP">o</HT>] é exercido, como é óbvio, na observância do direito da União e das legislações nacionais, podendo ser objeto das restrições previstas no n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 1 do artigo 52.<HT TYPE="SUP">o</HT> da Carta.<QUOT.END REF.START="QS0061" CODE="00BB" ID="QE0061"/> E como o Tribunal de Justiça sublinhou, a liberdade de empresa não constitui uma prerrogativa absoluta, mas deve ser analisada à luz da sua função na sociedade<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0078"><P>V., em especial, acórdãos: de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20040909">9 de setembro de 2004</DATE>, <NAME.CASE>Espanha e Finlândia/Parlamento e Conselho</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑184/02 e C‑223/02</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2004:497">EU:C:2004:497</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">os</HT> 51 e 52); de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20120906">6 de setembro de 2012</DATE>, <NAME.CASE>Deutsches Weintor</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑544/10</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2012:526">EU:C:2012:526</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 54); de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20130122">22 de janeiro de 2013</DATE>, <NAME.CASE>Sky Österreich</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑283/11</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2013:28">EU:C:2013:28</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 45); de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20200924">24 de setembro de 2020</DATE>, <NAME.CASE>NK (Pensões de empresa de membros da direção)</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑223/19</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2020:753">EU:C:2020:753</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 88).</P></NOTE>., Pode estar sujeita a intervenções do poder público, suscetíveis de estabelecer, no interesse geral, limitações ao exercício da atividade económica<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0079"><P>Acórdão de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20130122">22 de janeiro de 2013</DATE>, <NAME.CASE>Sky Österreich</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑283/11</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2013:28">EU:C:2013:28</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 46).</P></NOTE>. O mesmo se aplica à liberdade contratual.</TXT></NP.ECR><?PAGE NO="21"?><NP.ECR IDENTIFIER="NP0089"><NO.P>89.</NO.P><TXT>Neste contexto, partilho do ponto de vista expresso na doutrina segundo o qual a remissão do artigo 16.<HT TYPE="SUP">o</HT> da Carta visa apenas sublinhar que, tratando‑se de um direito garantido por este artigo, é admissível um grau de interferência do Estado mais elevado do que no caso de outros direitos. Ora, esta remissão não demonstra uma limitação do nível de proteção garantido por este direito, nem que tem o estatuto de princípio, nem que é um direito de <QUOT.START CODE="00AB" REF.END="QE0062" ID="QS0062"/>segunda categoria<QUOT.END REF.START="QS0062" CODE="00BB" ID="QE0062"/><NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0080"><P>Tal como, por exemplo, T. Leonard, J. Salteur, Article 16. Liberté d’entreprise, em: F. Picod, C. Rizcallah, S. Van Drooghenbroeck (éds.), <HT TYPE="ITALIC">Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne: commentaire article par article. 2e éd</HT>., Bruxelas, Bruylant, 2020, p. 407, § 15, p. 415, § 24; H.D. Jarass, <HT TYPE="ITALIC">op.cit</HT>., Rn. 20.</P></NOTE>.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0090"><NO.P>90.</NO.P><TXT>Isto em nada altera o facto de, na prática, ser raro basearem‑se decisões unicamente no artigo 16.<HT TYPE="SUP">o</HT> da Carta<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0081"><P>P. Oliver, <HT TYPE="ITALIC">op.cit</HT>., § 12.08, p. 299. O autor sustenta que essa disposição está reservada a casos extremos (<QUOT.START CODE="00AB" REF.END="QE0063" ID="QS0063"/>extreme cases<QUOT.END REF.START="QS0063" CODE="00BB" ID="QE0063"/>).</P></NOTE>. Relativamente a outros direitos fundamentais, a liberdade de empresa e, por conseguinte, a liberdade contratual deverão frequentemente ceder a prioridade a outros valores protegidos pelo direito da União<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0082"><P>Por exemplo, a respeito dos direitos de propriedade intelectual, cf. Acórdão de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20111124">24 de novembro de 2011</DATE>, <NAME.CASE>Scarlet Extended</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑70/10</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2011:771">EU:C:2011:771</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 50), ou o direito do público à informação, cf. Acórdão de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20130122">22 de janeiro de 2013</DATE>, <NAME.CASE>Sky Österreich</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑283/11</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2013:28">EU:C:2013:28</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 66).</P></NOTE>. A necessidade de interferência de grande alcance na liberdade contratual é particularmente evidente no que toca aos mercados regulamentados e às transações de consumidores.</TXT></NP.ECR></GR.SEQ><GR.SEQ LEVEL="5"><TITLE><TI><NP><NO.P><HT TYPE="ITALIC">5)</HT></NO.P><TXT><HT TYPE="ITALIC">Autossuficiência do disposto no artigo 16.<HT TYPE="SUP">o</HT> da Carta na medida em que dele decorre o direito de as partes fixarem o preço de um serviço</HT></TXT></NP></TI></TITLE><NP.ECR IDENTIFIER="NP0091"><NO.P>91.</NO.P><TXT>Entre os direitos <HT TYPE="ITALIC">supra</HT> que constituem o conteúdo da liberdade e foram reconhecidos pela jurisprudência do Tribunal de Justiça, é relevante no processo o direito de as partes no contrato formularem o conteúdo da relação jurídica fixando o preço do serviço. Dedicarei a este direito a parte que se segue das minhas considerações.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0092"><NO.P>92.</NO.P><TXT>Considero que o direito das partes de fixarem o preço do serviço que é objeto do contrato é de tal modo evidente, claro e unívoco que não é necessário precisar o seu conteúdo no direito da União ou no direito nacional.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0093"><NO.P>93.</NO.P><TXT>Na medida em que garante a liberdade das partes de fixarem o preço do serviço, o artigo 16.<HT TYPE="SUP">o</HT> da Carta é, portanto, uma disposição <QUOT.START CODE="00AB" REF.END="QE0064" ID="QS0064"/>autossuficiente<QUOT.END REF.START="QS0064" CODE="00BB" ID="QE0064"/>. Como tal, preenche a principal condição para produzir efeito direto.</TXT></NP.ECR></GR.SEQ><GR.SEQ LEVEL="5"><TITLE><TI><NP><NO.P><HT TYPE="ITALIC">6)</HT></NO.P><TXT><HT TYPE="ITALIC">Restrições admissíveis à liberdade contratual no que respeita ao direito de fixar o preço</HT></TXT></NP></TI></TITLE><NP.ECR IDENTIFIER="NP0094"><NO.P>94.</NO.P><TXT>Resulta das observações feitas no n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 88 das presentes conclusões que a existência de uma restrição à liberdade contratual é inerente a essa mesma liberdade. Com efeito, o seu conteúdo é determinado de forma negativa pelas restrições às liberdades consagradas no direito da União e nos direitos dos Estados‑Membros. A admissibilidade destas restrições deve ser apreciada à luz do artigo 52.<HT TYPE="SUP">o</HT>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 1, da Carta.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0095"><NO.P>95.</NO.P><TXT>Uma restrição à liberdade pode ter origem no direito nacional ou no direito da União, e eventualmente em ambos<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0083"><P>Tendo em conta o princípio do primado, as restrições impostas pelo direito nacional não podem ir contra as restrições decorrentes do direito da União.</P></NOTE>.</TXT></NP.ECR></GR.SEQ><?PAGE NO="22"?><GR.SEQ LEVEL="5"><TITLE><TI><NP><NO.P><HT TYPE="ITALIC">7)</HT></NO.P><TXT><HT TYPE="ITALIC">Modelo de invocação do artigo 16.<HT TYPE="SUP">o</HT> da Carta numa relação horizontal</HT></TXT></NP></TI></TITLE><NP.ECR IDENTIFIER="NP0096"><NO.P>96.</NO.P><TXT>A questão que se coloca é a de saber como deve ser invocado o direito das partes de fixarem o preço do serviço num litígio entre particulares. As dúvidas surgem do facto de a invocação do direito em causa não se enquadrar inteiramente num modelo conhecido da jurisprudência existente.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0097"><NO.P>97.</NO.P><TXT>A jurisprudência do Tribunal de Justiça, que admite a invocação direta dos princípios gerais do direito da União, incluindo os concretizados pela Carta, dizia respeito aos direitos subjetivos dos particulares dos quais decorriam direitos específicos com os quais as obrigações da outra parte estavam correlacionadas. Está correlacionada com o direito a férias ou à não discriminação a obrigação da outra parte do litígio: seja de conceder férias, ou eventualmente a compensação económica de férias não gozadas, seja conferir direitos atribuídos a outras pessoas que se encontram numa situação semelhante<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0084"><P>Mesmo que o próprio Tribunal de Justiça não o reconheça expressamente, a consequência natural do reconhecimento de um direito, por exemplo, a uma compensação económica por férias não gozadas é a obrigação de a entidade patronal a pagar.</P></NOTE>.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0098"><NO.P>98.</NO.P><TXT>No caso do direito de fixar o preço de um serviço, este raciocínio não pode ser aplicado. Em primeiro lugar, decorre da liberdade contratual que um particular tem o direito de que não haja interferência na autonomia da vontade das partes numa relação jurídica, potencial ou existente. Não se trata de um direito tão quantificável como o direito a férias ou a um emprego. Em segundo lugar, não é um direito que seja conferido a um particular num litígio. Com efeito, a violação da liberdade contratual traduz‑se na introdução de restrições ao seu exercício por um organismo externo relativamente a uma relação jurídica existente ou potencial. Tem indubitavelmente origem no Estado, ou se for caso disso, numa qualquer entidade capaz de adotar disposições vinculativas que definam as regras de celebração de contratos em determinada área. Em contrapartida, a liberdade contratual não cria obrigações para outro particular, nem, em especial, para um cocontratante<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0085"><P>H.D. Jarass, <HT TYPE="ITALIC">op.cit</HT>., Rn. 2.</P></NOTE>.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0099"><NO.P>99.</NO.P><TXT>Não é possível equiparar ao direito de pedir o pagamento do preço acordado o direito de determinar o conteúdo da relação jurídica, incluindo o preço. Com efeito, não tem origem na liberdade contratual, mas num contrato específico já celebrado. A não execução ou a incorreta execução do contrato por uma das partes não constitui uma violação da liberdade contratual, mas uma violação do princípio do cumprimento das obrigações<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0086"><P>V., a este respeito, uma distinção clara entre os princípios decorrentes da UNIDROIT Principles 2016, comentário ao artigo 1.3.<HT TYPE="SUP">o</HT>, intitulado <QUOT.START CODE="00AB" REF.END="QE0065" ID="QS0065"/>Binding character of contract<QUOT.END REF.START="QS0065" CODE="00BB" ID="QE0065"/>: <QUOT.START CODE="00AB" REF.END="QE0066" ID="QS0066"/>1. The principle <HT TYPE="ITALIC">pacta sunt servanda</HT>. This Article lays down another basic principle of contract law […]<QUOT.END REF.START="QS0066" CODE="00BB" ID="QE0066"/>.</P></NOTE>.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0100"><NO.P>100.</NO.P><TXT>Com efeito, como a Comissão salientou com razão na audiência, a liberdade contratual protege as duas partes contra interferências externas e não uma delas contra a outra. O direito fundamental de fixar o preço é um direito comum dessas duas partes, e não de uma delas em relação à outra.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0101"><NO.P>101.</NO.P><TXT>Daqui resulta que a violação dos direitos decorrentes da liberdade contratual tem lugar, em primeiro lugar, no plano vertical. Isto não é inabitual na medida em que, em princípio, em todas as situações em que o Tribunal de Justiça reconheceu o efeito direto horizontal da Carta, a violação de um direito fundamental ocorreu, em primeiro lugar, numa relação vertical, porque o Estado<?PAGE NO="23"?> não assegurou uma proteção adequada dos direitos fundamentais dos particulares. Só num segundo momento surgiu a questão de saber se, na falta de uma disposição que assegura essa proteção, outro particular estava obrigado a adotar um comportamento positivo adequado<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0087"><P>V., a este respeito, E. Frantziou, <HT TYPE="ITALIC">op.cit., p. 39</HT>, que declara: <QUOT.START CODE="00AB" REF.END="QE0067" ID="QS0067"/>Indeed, it is not necessary to view vertical and horizontal obligations to protect fundamental rights as emphatically separate issues. Responsibility for violations of fundamental rights operates on a spectrum, which ranges from state obligations to the duties we owe to one another.<QUOT.END REF.START="QS0067" CODE="00BB" ID="QE0067"/></P></NOTE>.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0102"><NO.P>102.</NO.P><TXT>A violação da liberdade contratual é específica na medida em que, de um ponto de vista formal, é feita em relação às duas partes no contrato. No entanto, pode traduzir‑se de diferentes maneiras no interesse jurídico de cada uma delas. Para uma, pode significar um direito adicional, para a outra uma obrigação.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0103"><NO.P>103.</NO.P><TXT>Uma vez que o principal modo de interferir na liberdade contratual é o Estado impor‑lhe restrições, a defesa contra tal interferência num litígio com uma parte contratual que retira o seu direito dessa limitação só pode ser feita invocando a ilegalidade de uma restrição a essa liberdade. A sua legalidade depende do facto de preencher as condições que devem reunir as restrições de direitos e liberdades enunciados no artigo 52.<HT TYPE="SUP">o</HT>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 1, da Carta. A declaração de que uma restrição é ilegal implica uma violação de um direito fundamental garantido pelo artigo 16.<HT TYPE="SUP">o</HT> da Carta.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0104"><NO.P>104.</NO.P><TXT>Tendo em conta o que precede, verifica‑se que um processo como este não diz respeito ao efeito direto horizontal no sentido clássico, ou seja, em que um particular é o destinatário de uma disposição de direito e é, consequentemente, obrigado a agir de uma certa forma. Trata‑se da invocação, no litígio, da Carta como modelo de controlo para demonstrar a ilegalidade da disposição que constitui o fundamento da ação<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0088"><P>A doutrina refere a semelhança entre esta situação e a das situações triangulares, como referi no n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 28 destas conclusões. D. Leczykiewicz, Horizontal Effect of Fundamental Rights: In Search of Social Justice or Private Autonomy in EU Law, em: <HT TYPE="ITALIC">General Principles of EU law and European Private Law</HT>, The Netherlands, Wolters Kluwer, 2013, § 6.06, p. 185.</P></NOTE>.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0105"><NO.P>105.</NO.P><TXT>Não vejo por que razão o artigo 16.<HT TYPE="SUP">o</HT> da Carta não pode constituir um tal modelo de controlo da legalidade. É suficientemente preciso e incondicional no que diz respeito aos aspetos relevantes para a resolução do caso em apreço, ou seja, na medida em que dele decorre a liberdade dos particulares quanto à fixação do preço. Caso seja violado por uma disposição do direito nacional no âmbito da aplicação da Carta, devem ser aplicados os mesmos princípios que se aplicam em caso de conflito entre disposições do direito nacional e disposições dos Tratados, que preveem uma derrogação a uma disposição de direito nacional<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0089"><P>V., em especial, Acórdão de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="19780309">9 de março de 1978</DATE>, <NAME.CASE>Simmenthal</NAME.CASE> (<NO.CASE>106/77</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:1978:49">EU:C:1978:49</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 25).</P></NOTE>.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0106"><NO.P>106.</NO.P><TXT>Esta conclusão não se opõe de modo algum ao artigo 51.<HT TYPE="SUP">o</HT>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 1, da Carta. Com efeito, o Tribunal de Justiça já indicou que o facto de certas disposições do direito primário se aplicarem em primeiro lugar aos Estados‑Membros não impede que sejam aplicáveis nas relações entre particulares<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0090"><P>V. Acórdão de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20181106">6 de novembro de 2018</DATE>, <NAME.CASE>Bauer e Willmeroth</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑569/16 e C‑570/16</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2018:871">EU:C:2018:871</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 88).</P></NOTE>.</TXT></NP.ECR></GR.SEQ></GR.SEQ><GR.SEQ LEVEL="4"><TITLE><TI><NP><NO.P><HT TYPE="BOLD"><HT TYPE="ITALIC">c)</HT></HT></NO.P><TXT><HT TYPE="BOLD"><HT TYPE="ITALIC">Invocação da liberdade contratual no processo principal</HT></HT></TXT></NP></TI></TITLE><NP.ECR IDENTIFIER="NP0107"><NO.P>107.</NO.P><TXT>O presente processo insere‑se no âmbito de aplicação do artigo 16.<HT TYPE="SUP">o</HT> da Carta. Isto porque a disposição nacional controvertida estabelece uma restrição à liberdade contratual garantida por este artigo e está abrangida pelo âmbito de aplicação das disposições do direito da União, a saber, os artigos 15.<HT TYPE="SUP">o</HT>, n.<HT TYPE="SUP">os</HT> 1, 2, alínea g), e 3, da Diretiva 2006/123.</TXT></NP.ECR><?PAGE NO="24"?><NP.ECR IDENTIFIER="NP0108"><NO.P>108.</NO.P><TXT>A disposição nacional controvertida é contrária às disposições citadas da Diretiva 2006/123, como resulta expressamente do Acórdão Comissão/Alemanha<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0091"><P>Acórdão de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20190704">4 de julho de 2019</DATE> (<NO.CASE>C‑377/17</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2019:562">EU:C:2019:562</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>).</P></NOTE> e do Despacho no processo hapeg dresden<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0092"><P>Despacho de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20200206">6 de fevereiro de 2020</DATE> (<NO.CASE>C‑137/18</NO.CASE>, não publicado, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2020:84">EU:C:2020:84</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>).</P></NOTE>. Um acórdão proferido ao abrigo do artigo 258.<HT TYPE="SUP">o</HT> TFUE é vinculativo para os órgãos jurisdicionais nacionais.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0109"><NO.P>109.</NO.P><TXT>As disposições do artigo 15.<HT TYPE="SUP">o</HT>, n.<HT TYPE="SUP">os</HT> 2, alínea g), e 3, da Diretiva 2006/123 estabelecem exigências específicas para os Estados‑Membros no que respeita à adoção, no direito nacional, de disposições que prevejam uma regulamentação dos preços para os serviços abrangidos pelo âmbito de aplicação do capítulo III desta diretiva<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0093"><P>Chamo a atenção para o facto de o artigo 15.<HT TYPE="SUP">o</HT>, n.<HT TYPE="SUP">os</HT> 2, alínea g), e 3, da Diretiva 2006/123, não conterem uma proibição absoluta de regulamentar preços, mas apenas uma obrigação de velar por que as disposições que preveem tarifas mínimas e máximas para os serviços satisfaçam as condições enunciadas no artigo 15.<HT TYPE="SUP">o</HT>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 3, ou seja, o requisito da não discriminação, da necessidade e da proporcionalidade.</P></NOTE>.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0110"><NO.P>110.</NO.P><TXT>Ao adotar estas disposições, o legislador da União já ponderou os vários direitos fundamentais concorrentes e avaliou a proporcionalidade da solução.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0111"><NO.P>111.</NO.P><TXT>No âmbito de aplicação do artigo 15.<HT TYPE="SUP">o</HT>, n.<HT TYPE="SUP">os</HT> 2, alínea g), e 3, da Diretiva 2006/123, as restrições à liberdade contratual que decorrem do direito nacional devem respeitar os limites impostos pelas disposições do direito da União.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0112"><NO.P>112.</NO.P><TXT>Tendo em conta o que precede, a conclusão do Tribunal de Justiça no Acórdão Comissão/Alemanha<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0094"><P>Acórdão de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="20190704">4 de julho de 2019</DATE> (<NO.CASE>C‑377/17</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:2019:562">EU:C:2019:562</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>).</P></NOTE> de que uma disposição de direito nacional que estabelece uma limitação do direito de fixar livremente o preço é incompatível com uma disposição do direito da União que determina os limites à adoção de tais disposições do direito da União implica que seja necessário afastar a aplicação da disposição nacional. Em caso de tal contradição, não há dúvida de que a limitação do direito, ao abrigo da legislação nacional, de fixar livremente o preço não preenche as condições estabelecidas no artigo 52.<HT TYPE="SUP">o</HT>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 1, da Carta. Sendo este o caso, viola a disposição do artigo 16.<HT TYPE="SUP">o</HT> da Carta.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0113"><NO.P>113.</NO.P><TXT>Tendo em conta o que precede, o órgão jurisdicional nacional deve, no processo principal, não aplicar a disposição nacional controvertida contrária à Diretiva 2006/123 em razão da necessidade de respeitar um direito fundamental que é o da liberdade contratual das partes de fixarem o preço.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0114"><NO.P>114.</NO.P><TXT>Por conseguinte, não obstante a proposta apresentada na parte 1, secção D, da minha análise, considero que, quando não é possível uma interpretação em conformidade com o direito da União, um órgão jurisdicional nacional que aprecia um litígio entre particulares que tem por objeto um pedido que se fundamenta numa disposição nacional que estabelece tarifas mínimas ou máximas em relação aos prestadores de serviços de uma forma contrária ao artigo 15.<HT TYPE="SUP">o</HT>, n.<HT TYPE="SUP">os</HT> 1, 2, alínea g), e 3, da Diretiva 2006/123, não deve aplicar essa disposição do direito nacional. Esta obrigação incumbe ao órgão jurisdicional nacional por força do artigo 16.<HT TYPE="SUP">o</HT> da Carta.</TXT></NP.ECR></GR.SEQ></GR.SEQ><?PAGE NO="25"?><GR.SEQ LEVEL="3"><TITLE><TI><NP><NO.P><HT TYPE="BOLD"><HT TYPE="ITALIC">5.</HT></HT></NO.P><TXT><HT TYPE="BOLD"><HT TYPE="ITALIC">Obrigação de executar um acórdão que declara o incumprimento de um Estado‑Membro</HT></HT></TXT></NP></TI></TITLE><NP.ECR IDENTIFIER="NP0115"><NO.P>115.</NO.P><TXT>No caso em apreço, coloca‑se a questão de saber se um órgão jurisdicional nacional está obrigado a afastar a aplicação da disposição nacional controvertida por ter sido proferido um acórdão ao abrigo do artigo 258.<HT TYPE="SUP">o</HT> TFUE que declara a incompatibilidade desta disposição com a diretiva.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0116"><NO.P>116.</NO.P><TXT>Segundo a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, a declaração, num acórdão proferido nos termos do artigo 258.<HT TYPE="SUP">o</HT> TFUE, de um incumprimento por um Estado‑Membro das obrigações do Tratado é declarativa<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0095"><P>Acórdão de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="19601216">16 de dezembro de 1960</DATE>, <NAME.CASE>Humblet/Bélgica</NAME.CASE> (<NO.CASE>6/60‑IMM</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:1960:48">EU:C:1960:48</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>).</P></NOTE>. Este acórdão cria obrigações para as autoridades do Estado que têm de aplicá‑lo. Esta obrigação também se impõe aos órgãos jurisdicionais que têm o dever de assegurar o seu respeito no exercício das suas funções<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0096"><P>V., em especial, Acórdão de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="19821214">14 de dezembro de 1982</DATE>, <NAME.CASE>Waterkeyn e o.</NAME.CASE> (<NO.CASE>314/81 a 316/81 e 83/82</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:1982:430">EU:C:1982:430</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 14).</P></NOTE>, incluindo o dever de não aplicar disposições contrárias ao direito da União<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0097"><P>V., em especial, acórdãos: de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="19720713">13 de julho de 1972</DATE>, <NAME.CASE>Comissão/Itália</NAME.CASE> (<NO.CASE>48/71</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:1972:65">EU:C:1972:65</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 7); de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="19930119">19 de janeiro de 1993</DATE>, <NAME.CASE>Comissão/Itália</NAME.CASE> (<NO.CASE>C‑101/91</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:1993:16">EU:C:1993:16</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 24).</P></NOTE>.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0117"><NO.P>117.</NO.P><TXT>Esta última obrigação constitui um motivo autónomo para afastar a aplicação de uma disposição nacional contrária a uma diretiva numa relação horizontal?</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0118"><NO.P>118.</NO.P><TXT>Penso que não.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0119"><NO.P>119.</NO.P><TXT>Em primeiro lugar, decorre da jurisprudência do Tribunal que, nos processos regidos pelo artigo 258.<HT TYPE="SUP">o</HT> do TFUE, não tem competência para derrogar atos legislativos dos Estados‑Membros<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0098"><P>Acórdão de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="19601216">16 de dezembro de 1960</DATE>, <NAME.CASE>Humblet/Bélgica</NAME.CASE> (<NO.CASE>6/60‑IMM</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:1960:48">EU:C:1960:48</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, p. 1145).</P></NOTE>. Ao mesmo tempo, admitir que uma disposição de direito nacional cuja incompatibilidade com a diretiva resulte de um acórdão proferido nos termos do artigo 258.<HT TYPE="SUP">o</HT> TFUE não pode, em razão desse acórdão, ser aplicada pelos órgãos jurisdicionais, conduziria a efeitos equivalentes à sua anulação.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0120"><NO.P>120.</NO.P><TXT>Em segundo lugar, como o próprio Tribunal de Justiça sublinhou no Acórdão Waterkeyn e o.<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0099"><P>Acórdão de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="19821214">14 de dezembro de 1982</DATE> (<NO.CASE>314/81 a 316/81 e 83/82</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:1982:430">EU:C:1982:430</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 16).</P></NOTE>, quando é proferido um acórdão que declara um incumprimento das obrigações do Tratado por um Estado‑Membro, os órgãos jurisdicionais desse Estado são obrigados, por força do (atualmente) artigo 260.<HT TYPE="SUP">o</HT>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 1, TFUE, a retirar as devidas consequências desse acórdão. Todavia, há que entender que os direitos específicos dos particulares decorrem não desse acórdão, mas de disposições do direito da União com efeito direto na ordem jurídica nacional.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0121"><NO.P>121.</NO.P><TXT>É igualmente coerente com esta argumentação a jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa à responsabilidade de um Estado‑Membro em caso de não transposição ou transposição incorreta de uma diretiva, iniciada com o Acórdão Francovich<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0100"><P>Acórdão de <REF.DOC.ECR><DATE ISO="19911119">19 de novembro de 1991</DATE> (<NO.CASE>C‑6/90 e C‑9/90</NO.CASE>, <NO.ECLI ECLI="ECLI:EU:C:1991:428">EU:C:1991:428</NO.ECLI></REF.DOC.ECR>)</P></NOTE>, do qual resulta que o fundamento de uma ação de indemnização em tal situação é constituído pelas disposições do direito da União e não por um acórdão que declara a violação das obrigações do Estado‑Membro enquanto tal<NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0101"><P>V. n.<HT TYPE="SUP">os</HT> 40, 41 e 44 deste acórdão.</P></NOTE>.</TXT></NP.ECR><?PAGE NO="26"?><NP.ECR IDENTIFIER="NP0122"><NO.P>122.</NO.P><TXT>É por isso que considero que um acórdão proferido nos termos do artigo 258.<HT TYPE="SUP">o</HT> TFUE, ainda que imponha obrigações específicas aos órgãos jurisdicionais do Estado‑Membro, não cria para eles novas competências para além das já atribuídas. Embora, por força do direito da União, em caso de incompatibilidade de uma disposição do direito nacional com uma disposição do direito da União dotada de efeito direto o órgão jurisdicional nacional deva afastar a aplicação dessa disposição do direito nacional, um acórdão proferido ao abrigo do artigo 258.<HT TYPE="SUP">o</HT> TFUE mais não faz do que atualizar essa obrigação.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0123"><NO.P>123.</NO.P><TXT>O artigo 260.<HT TYPE="SUP">o</HT>, n.<HT TYPE="SUP">o</HT> 1, TFUE não pode ser interpretado no sentido de que, ao abrigo do artigo 258.<HT TYPE="SUP">o</HT> TFUE, conduziria à imposição aos particulares de novas obrigações que, no que toca ao artigo 288.<HT TYPE="SUP">o</HT>, terceiro parágrafo TFUE, não podem ser impostas a particulares pela mesma diretiva. Nesta hipótese, o acórdão proferido ao abrigo do artigo 258.<HT TYPE="SUP">o</HT> TFUE teria por efeito alterar o efeito vinculativo das disposições de uma diretiva, enquanto fonte do direito da União.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0124"><NO.P>124.</NO.P><TXT>Tal como a interpretação vinculativa de uma disposição de uma diretiva numa decisão prejudicial vincula o órgão jurisdicional de reenvio, mas não tem por efeito alterar as regras de aplicação da diretiva nas relações horizontais, em minha opinião, também não há fundamentos para que tal efeito seja produzido por um acórdão proferido ao abrigo do artigo 258.<HT TYPE="SUP">o</HT> TFUE.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0125"><NO.P>125.</NO.P><TXT>A interpretação do direito da União resulta sem dúvida deste acórdão. É vinculativa para os órgãos jurisdicionais nacionais no âmbito da aplicação do direito. O órgão jurisdicional de reenvio é obrigado a ter em conta esta interpretação. Pouco importa, a este respeito, que esta obrigação coincida com a obrigação de cumprir a decisão proferida no âmbito do processo a que se refere o artigo 258.<HT TYPE="SUP">o</HT> TFUE.</TXT></NP.ECR><NP.ECR IDENTIFIER="NP0126"><NO.P>126.</NO.P><TXT>Pelas razões acima expostas, considero que a prolação de um acórdão ao abrigo do artigo 258.<HT TYPE="SUP">o</HT> TFUE não constitui, por si só, fundamento para deixar de aplicar, numa relação horizontal, uma disposição de direito nacional contrária à diretiva a que esse acórdão diz respeito.</TXT></NP.ECR></GR.SEQ></GR.SEQ></GR.SEQ><GR.SEQ LEVEL="1"><TITLE><TI><NP><NO.P><HT TYPE="BOLD">V.</HT></NO.P><TXT><HT TYPE="BOLD">Conclusões</HT></TXT></NP></TI></TITLE><NP.ECR IDENTIFIER="NP0127"><NO.P>127.</NO.P><TXT>Tendo em conta o exposto, proponho ao Tribunal de Justiça que responda às questões submetidas pelo Bundesgerichtshof (Supremo Tribunal Federal de Justiça, Alemanha) do seguinte modo:</TXT><P>Um órgão jurisdicional nacional, ao apreciar um litígio entre particulares que tem por objeto um pedido que se fundamenta numa disposição nacional que estabelece tarifas mínimas ou máximas para os prestadores de serviços de uma forma contrária ao disposto no artigo 15.<HT TYPE="SUP">o</HT>, n.<HT TYPE="SUP">os</HT> 1, 2, alínea g), e 3, da Diretiva 2006/123/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de <DATE ISO="20061212">12 de dezembro de 2006</DATE>, relativa aos serviços no mercado interno, deve deixar de aplicar essa disposição nacional. Esta obrigação incumbe ao órgão jurisdicional nacional por força do:</P><P><LIST TYPE="NDASH"><ITEM><P>artigo 15.<HT TYPE="SUP">o</HT>, n.<HT TYPE="SUP">os</HT> 2, alínea g), e 3, da Diretiva 2006/123, enquanto disposições que dão expressão concreta à liberdade de estabelecimento decorrente do artigo 49.<HT TYPE="SUP">o</HT> TFUE; e</P></ITEM><ITEM><P>artigo 16.<HT TYPE="SUP">o</HT> da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.</P></ITEM></LIST></P></NP.ECR></GR.SEQ></CONTENTS.CONCLUSION></CONCLUSION>