Edição provisória
CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
ATHANASIOS RANTOS
apresentadas em 22 de outubro de 2026 (1)
Processo C‑398/25
Energie‑Control Austria für die Regulierung der Elektrizitäts‑ und Erdgaswirtschaft
sendo intervenientes
Magistrat der Stadt Wien,
DM,
Alpiq AG
[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Verwaltungsgericht Wien (Tribunal Administrativo de Viena, Áustria)]
« Reenvio prejudicial — Mercado interno da eletricidade — Regulamento (UE) n.° 1227/2011 — Integridade e transparência nos mercados grossistas da energia — Artigo 1.°, n.° 2, e artigo 2.°, pontos 4 e 6 — Âmbito de aplicação territorial — Transações de capacidades de transporte transfronteiriço realizadas entre a República da Áustria e a Confederação Suíça — Artigo 2.°, ponto 2 — Conceito de “manipulação de mercado” — Artigo 2.°, ponto 2, alínea a), i) — Conceito de “indicações falsas ou enganosas” — Validade à luz do artigo 49.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia — Artigo 2.°, ponto 2, alínea a), ii) — Fixação do preço de produtos energéticos grossistas a um nível artificial — Artigo 13.°, n.° 1 — Aplicação das proibições contra o abuso de mercado — Poderes de investigação e de controlo da aplicação conferidos à entidade reguladora nacional — Artigo 18.° — Sanções — Competência atribuída a uma autoridade administrativa municipal de aplicar sanções — Admissibilidade — Regulamento (UE) 2016/1719 — Orientações sobre a atribuição de capacidade a prazo — Possibilidade de dar indicações falsas ou enganosas ou de fixar o preço a um nível artificial, na aceção do Regulamento n.° 1227/2011, quando o comportamento adotado está conforme com as regras processuais fixadas pelo Regulamento 2016/1719 — Estratégia de devolução e de ofertas (return and bid strategy) — Conformidade com o Regulamento n.° 1227/2011 — Artigo 2.°, segundo parágrafo, ponto 6, do Regulamento 2016/1719 — Princípio “usar ou vender” — Aplicabilidade aos leilões mensais »
I. Introdução
1. No processo principal, a Energie‑Control Austria für die Regulierung der Elektrizitäts‑ und Erdgaswirtschaft (Energie‑Control Austria, entidade reguladora dos setores da eletricidade e do gás natural, Áustria; a seguir «E‑Control») apresentou um pedido de aplicação de uma sanção administrativa, ao abrigo da regulamentação nacional, contra DM, que é a presidente do conselho de administração da Alpiq AG, uma sociedade com sede na Suíça, junto do Magistrat der Stadt Wien — Magistratisches Bezirksamt für den 3. und 11. Bezirk (Administração Municipal da Cidade de Viena, Áustria, Gabinetes dos 3.° e 11.° Distritos, a seguir «Autoridade Administrativa Distrital»), que é a autoridade competente para a aplicação da sanção administrativa. Este pedido baseava‑se na suspeita de uma manipulação de mercado, na aceção do Regulamento (UE) n.° 1227/2011 (2), no âmbito de transações de capacidades de transporte transfronteiriço de eletricidade realizadas entre a República da Áustria e a Confederação Suíça.
2. Na sequência do arquivamento pela Autoridade Administrativa Distrital deste processo sancionatório administrativo de natureza penal, a E‑Control interpôs recurso desta decisão perante o Verwaltungsgericht Wien (Tribunal Administrativo de Viena, Áustria), o órgão jurisdicional de reenvio.
3. Esse órgão jurisdicional submete ao Tribunal de Justiça duas séries de questões. A primeira tem por objeto, primeiro, a aplicabilidade do Regulamento n.° 1227/2011 às transações de capacidades de transporte transfronteiriço entre a República da Áustria e a Confederação Suíça, em ambos os sentidos; segundo, a validade do artigo 2.°, ponto 2, alínea a), i), deste regulamento à luz do artigo 49.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (a seguir «Carta») e, terceiro, a conformidade da regulamentação nacional quanto às competências atribuídas à entidade reguladora nacional (a seguir «ERN») à luz dos artigos 13.° e 18.° do referido regulamento. A segunda série de questões convida o Tribunal de Justiça a especificar o alcance do conceito de «manipulação de mercado», na aceção do artigo 2.°, ponto 2, alínea a), i) e ii), do mesmo regulamento, nomeadamente no caso da devolução, num leilão mensal, das capacidades de transporte transfronteiriço adquiridas em leilões anuais, seguida de ofertas de compra para o mesmo leilão mensal.
4. O presente processo levará, assim, o Tribunal de Justiça a pronunciar‑se sobre questões inéditas relativas ao mercado grossista da energia, em especial quanto à articulação entre as regras que regulam os leilões de capacidades de transporte transfronteiriço e a proibição de manipulação de mercado, e, mais precisamente, sobre a questão de saber se um comportamento conforme com essas primeiras regras pode, no entanto, constituir uma manipulação de mercado na aceção do Regulamento n.° 1227/2011.
II. Quadro jurídico
A. Direito da União
1. Regulamento n.° 1227/2011
5. Nos termos dos considerandos 1, 2, 13, 14 e 31 do Regulamento n.° 1227/2011:
«(1) É importante garantir que os consumidores e os outros participantes no mercado possam ter confiança na integridade dos mercados da eletricidade e do gás, que os preços fixados nos mercados grossistas de energia reflitam uma interação justa e competitiva entre a oferta e a procura, e que não seja possível retirar lucros de abusos de mercado.
(2) O objetivo de uma maior integridade e transparência dos mercados grossistas da energia deverá consistir em promover uma concorrência aberta e justa nos referidos mercados, em benefício do consumidor final de energia.
[...]
(13) A manipulação dos mercados grossistas de energia implica ações empreendidas por pessoas que induzam artificialmente um nível de preços que não é justificado pelas forças da oferta e da procura do mercado, incluindo a disponibilidade real de produção, armazenamento e transporte, e a procura. Nas formas de manipulação do mercado contam‑se: a colocação e retirada de ordens falsas; a divulgação de informações ou rumores falsos ou enganosos através dos meios de comunicação social, incluindo a Internet, ou através de outros meios; o fornecimento deliberado de informações falsas às empresas que forneçam avaliações de preços ou relatórios sobre o mercado e desse modo induzam em erro os participantes no mercado que ajam com base nessas avaliações de preços ou relatórios de mercado; e o facto de se fazer crer deliberadamente que a disponibilidade de capacidade de produção de eletricidade, ou a disponibilidade de gás natural, ou a disponibilidade de capacidade de transporte, é diferente da capacidade tecnicamente disponível na realidade, quando esta informação afete ou seja suscetível de afetar o preço dos produtos energéticos grossistas. A manipulação e os seus efeitos podem ocorrer através das fronteiras, entre os mercados da eletricidade e do gás e através dos mercados financeiros e de produtos de base, incluindo os mercados de licenças de emissão.
(14) São exemplos de manipulação do mercado e de tentativas de manipular o mercado a conduta de uma ou de várias pessoas que ajam de forma concertada, com o objetivo de conseguir uma posição decisiva sobre a oferta ou a procura de um produto energético grossista, de que resulte, ou possa resultar, a fixação, de forma direta ou indireta, dos preços ou a criação de outras condições de comercialização injustas; e a oferta, compra ou venda de produtos energéticos grossistas com o fim, a intenção ou o resultado de induzir em erro os participantes no mercado que ajam com base nos preços de referência. Todavia, as práticas de mercado aceites, tais como as aplicáveis no domínio dos serviços financeiros, que estão atualmente definidas pelo artigo 1.°, n.° 5, da Diretiva 2003/6/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de janeiro de 2003, relativa ao abuso de informação privilegiada e à manipulação de mercado (abuso de mercado) [ (3)], e que podem ser adaptadas se a referida diretiva for alterada, poderão ser uma maneira legítima de os participantes no mercado conseguirem um preço favorável para um produto energético grossista.
[...]
(31) É importante que as sanções aplicadas em caso de violação do presente regulamento sejam proporcionadas, efetivas e dissuasivas, e que reflitam a gravidade das infrações, os danos causados aos consumidores e os potenciais benefícios da comercialização com base em informação privilegiada ou na manipulação do mercado. A aplicação de tais sanções deverá ser executada nos termos da lei nacional. Reconhecendo as interações entre a comercialização de produtos derivados da eletricidade e do gás natural e a comercialização de eletricidade e gás natural propriamente ditos, as sanções aplicadas às violações do presente regulamento deverão ser consentâneas com as sanções adotadas pelos Estados‑Membros em aplicação da Diretiva [2003/6]. [...] O presente regulamento não afeta as regras nacionais relativas à prova nem os deveres que recaem sobre as entidades reguladoras nacionais e os tribunais dos Estados‑Membros quanto ao apuramento dos factos relevantes de um processo, desde que tais regras e deveres sejam compatíveis com os princípios gerais do direito da União.»
6. O artigo 1.° deste regulamento, sob a epígrafe «Objeto, âmbito de aplicação e relação com outra legislação da União», enuncia, nos seus n.os 1 e 2:
«1. O presente regulamento estabelece regras que proíbem práticas abusivas que afetem os mercados grossistas de energia, coerentes com as aplicáveis nos mercados financeiros e com o bom funcionamento dos referidos mercados grossistas de energia, tendo simultaneamente em conta as características específicas dos mesmos. O presente regulamento estabelece a monitorização dos mercados grossistas de energia pela Agência de Cooperação dos Reguladores da Energia [ACER] [...] em estreita colaboração com as entidades reguladoras nacionais, e tendo em conta as interações entre o Regime de Comércio de Licenças de Emissão e os mercados grossistas da energia.
2. O presente regulamento aplica‑se ao comércio de produtos energéticos grossistas. Os artigos 3.° e 5.° do presente regulamento não se aplicam aos produtos energéticos grossistas que sejam instrumentos financeiros e estejam abrangidos pelo artigo 9.° da Diretiva [2003/6]. O presente regulamento não prejudica o disposto na Diretiva [2003/6] e na Diretiva 2004/39/CE [ (4)] nem a aplicação do direito europeu da concorrência às práticas abrangidas pelo presente regulamento.»
7. O artigo 2.° do referido regulamento, sob a epígrafe «Definições», prevê:
«Para efeitos do presente regulamento, entende‑se por:
[...]
2) “manipulação de mercado”:
a) A realização de transações ou a emissão de ordens de negociação relativas a produtos energéticos grossistas que:
i) originem ou sejam suscetíveis de originar indicações falsas ou enganosas no que respeita à oferta, à procura ou ao preço de produtos energéticos grossistas,
ii) fixem ou tentem fixar, por ação de uma pessoa, ou pessoas agindo de forma concertada, o preço de um ou mais produtos energéticos grossistas a um nível artificial, a menos que a pessoa que realizou as transações ou emitiu as ordens de negociação faça prova da legitimidade das razões que a levaram a realizar essa transação ou a emitir essa ordem de negociação e da conformidade dessa transação ou ordem com as práticas de mercado aceites no mercado grossista de energia em questão, ou que
iii) recorram ou tentem recorrer a procedimentos fictícios ou quaisquer outras formas de engano ou artifício que deem ou possam dar indicações falsas ou enganosas respeitantes à oferta, à procura ou ao preço de produtos energéticos grossistas;
[...]
[...]
4) “Produtos energéticos grossistas”, os seguintes contratos e derivados, independentemente do local e da forma como são negociados:
a) Contratos de fornecimento de eletricidade ou gás natural com entrega na União;
b) Derivados relacionados com a eletricidade ou com o gás natural produzidos, transacionados ou entregues na União;
c) Contratos relativos ao transporte de eletricidade ou de gás natural na União;
d) Derivados relacionados com o transporte de eletricidade ou de gás natural na União.
[...]
[...]
6) “Mercado grossista de energia”, qualquer mercado da União em que sejam comercializados produtos energéticos grossistas;
7) “Participante no mercado”, qualquer pessoa, incluindo os operadores de redes de transporte, que participe em transações, incluindo a emissão de ordens de negociação, num ou mais mercados grossistas de energia;
8) “Pessoa”, qualquer pessoa singular ou coletiva;
[...]
10) “Entidades reguladoras nacionais”, as entidades reguladoras nacionais designadas nos termos do artigo 35.°, n.° 1, da Diretiva 2009/72/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de julho de 2009, que estabelece regras comuns para o mercado interno da eletricidade[ (5)] [...];
11) “Operador da rede de transporte”, operador da rede de transporte na aceção do artigo 2.°, ponto 4, da Diretiva [2009/72] [...];
[...]»
8. O artigo 5.° do mesmo regulamento, sob a epígrafe «Proibição da manipulação de mercado», dispõe:
«São proibidas a manipulação de mercado e a tentativa de manipulação de mercado nos mercados grossistas de energia.»
9. O artigo 13.° do Regulamento n.° 1227/2011, sob a epígrafe «Aplicação das proibições contra o abuso de mercado», tem a seguinte redação:
«1. As entidades reguladoras nacionais asseguram a aplicação das proibições previstas nos artigos 3.° e 5.° e da obrigação prevista no artigo 4.°
Os Estados‑Membros asseguram que as suas entidades reguladoras nacionais disponham dos poderes de investigação e de controlo da aplicação necessários para o exercício dessa função até 29 de junho de 2013. Esses poderes devem ser exercidos de modo proporcionado.
Os poderes podem ser exercidos:
a) Diretamente;
b) Em colaboração com outras autoridades; ou
c) Mediante requerimento apresentado às autoridades judiciais competentes.
Se for caso disso, as entidades reguladoras nacionais podem exercer os seus poderes de investigação em colaboração com mercados organizados, sistemas de confronto de ordens ou outras pessoas que, a título profissional, efetuem transações [...]
2. Os poderes de investigação e de controlo da aplicação a que se refere o n.° 1 são limitados ao objetivo da investigação. São exercidos de harmonia com o direito nacional e incluem o direito de:
a) Aceder a qualquer documento relevante, independentemente da sua forma, e receber uma cópia do mesmo;
b) Solicitar informações a qualquer pessoa relevante, incluindo as pessoas que sucessivamente intervenham na transmissão de ordens ou na realização das operações em causa, bem como os seus comitentes, e, se necessário, o direito de convocar uma pessoa ou o seu comitente e recolher o seu depoimento;
c) Realizar inspeções in loco;
d) Exigir a comunicação dos registos telefónicos e de transmissão de dados existentes;
e) Exigir que seja posto termo a uma prática contrária ao presente regulamento ou a atos delegados ou de execução adotados com base no presente regulamento;
f) Requerer a um tribunal que congele ou apreenda ativos;
g) Requerer a um tribunal ou autoridade competente que imponha uma proibição temporária de atividades profissionais.»
10. Nos termos do artigo 18.° deste regulamento, sob a epígrafe «Sanções»:
«Os Estados‑Membros estabelecem as regras relativas às sanções aplicáveis às infrações ao presente regulamento e tomam todas as medidas necessárias para assegurar a sua aplicação. As sanções previstas devem ser efetivas, dissuasivas e proporcionadas e refletir a natureza, duração e gravidade da infração, o prejuízo causado aos consumidores e os potenciais benefícios da comercialização com base em informação privilegiada ou manipulação de mercado.
[...]
Os Estados‑Membros preveem que a entidade reguladora nacional possa divulgar ao público as medidas ou sanções impostas em caso de infração ao presente regulamento, exceto quando essa divulgação possa causar prejuízos desproporcionados às partes envolvidas.»
2. Regulamento (UE) 2016/1719
11. O artigo 1.° do Regulamento (UE) 2016/1719 (6), sob a epígrafe «Objeto e âmbito de aplicação», tem a seguinte redação, no seu n.° 1:
«O presente regulamento estabelece regras pormenorizadas sobre a atribuição de capacidade interzonal nos mercados a prazo, sobre a criação de uma metodologia comum para determinar capacidades interzonais a longo prazo, sobre a criação de uma plataforma única de atribuição a nível europeu que ofereça direitos de transporte a longo prazo e sobre a possibilidade de devolver direitos de transporte a longo prazo, para subsequente atribuição de capacidade a prazo, ou de transferir direitos de transporte a longo prazo entre os participantes no mercado.»
12. O artigo 2.° deste regulamento, sob a epígrafe «Definições», estabelece:
«Para efeitos do presente regulamento, aplicam‑se as definições [...] do artigo 2.° da Diretiva [2009/72].
São igualmente aplicáveis as seguintes definições:
1) Por “atribuição de capacidade a prazo” entende‑se a atribuição de capacidade interzonal a longo prazo através de leilão antes do período de operação para o dia seguinte;
2) Por “direito de transporte a longo prazo” entende‑se um direito físico de transporte, um DFT — opção ou um DFT — obrigação adquirido com a atribuição de capacidade a prazo;
3) Por “regras de atribuição” entendem‑se as regras de atribuição de capacidade a prazo aplicadas pela plataforma única de atribuição;
4) Por “plataforma única de atribuição” entende‑se a plataforma europeia estabelecida por todos os ORT para atribuição de capacidade a prazo;
5) Por “leilão” entende‑se o processo através do qual é oferecida e atribuída capacidade interzonal a longo prazo aos participantes no mercado que apresentem ofertas de compra;
6) Por “usar ou vender” entende‑se o princípio segundo o qual a capacidade interzonal subjacente aos direitos físicos de transporte adquirida e não sujeita a nomeação é automaticamente disponibilizada para efeitos de atribuição de capacidade para o dia seguinte e de acordo com o qual o titular desses direitos físicos recebe remuneração dos ORT;
7) Por “nomeação” entende‑se a comunicação da utilização de capacidade interzonal a longo prazo por parte de um titular de direitos físicos de transporte e da sua contraparte, ou de um terceiro autorizado, aos ORT respetivos;
[...]»
13. O artigo 37.° do referido regulamento, sob a epígrafe «Termos e condições de participação na atribuição de capacidade a prazo», prevê:
«1. Para que tenham o direito de participar em leilões e de transferir os seus direitos de transporte a longo prazo, os participantes no mercado devem estar registados na plataforma única de atribuição e cumprir os requisitos de elegibilidade ao abrigo das regras de atribuição harmonizadas. Os requisitos de elegibilidade devem estar em conformidade com os princípios da não‑discriminação e da transparência.
2. Na sequência do pedido de registo de um participante no mercado, a plataforma única de atribuição comunica‑lhe se satisfaz os requisitos de elegibilidade e se tem o direito de participar em leilões e de transferir os seus direitos de transporte a longo prazo a partir de uma determinada data.
3. Os participantes no mercado devem respeitar integralmente as regras de atribuição harmonizadas. Devem manter as informações relativas à sua participação atualizadas e comunicar sem demora à plataforma única de atribuição quaisquer alterações às mesmas.
4. Se um participante no mercado violar as suas obrigações contratuais ao abrigo das regras de atribuição harmonizadas, a plataforma única de atribuição pode suspender‑lhe ou revogar‑lhe o direito de participar nos leilões ou de transferir os seus direitos de transporte a longo prazo.
5. A suspensão ou revogação do direito do participante no mercado de participar nos leilões ou de transferir os seus direitos de transporte a longo prazo em conformidade com as regras de atribuição harmonizadas não o dispensam, nem à plataforma única de atribuição, das suas obrigações decorrentes de direitos de transporte a longo prazo atribuídos e pagos antes da suspensão ou revogação.»
14. O artigo 43.° do mesmo regulamento, sob a epígrafe «Devolução de direitos de transporte a longo prazo», dispõe:
«1. Os titulares de direitos de transporte a longo prazo podem devolvê‑los aos ORT competentes através da plataforma única de atribuição, para subsequente atribuição de capacidade a prazo.
2. Os titulares de direitos de transporte a longo prazo que pretendam devolvê‑los para subsequente atribuição de capacidade a prazo devem comunicá‑lo — diretamente ou indiretamente, por intermédio de terceiros — à plataforma única de atribuição, da forma estipulada nas regras de atribuição harmonizadas.
3. Os titulares de direitos de transporte a longo prazo que devolvam os seus direitos de transporte a longo prazo devem ser remunerados — diretamente ou indiretamente, por intermédio de terceiros — pelo ORT competente através da plataforma única de atribuição. Essa remuneração deve ser igual ao preço resultante do leilão no qual os direitos de transporte a longo prazo forem reatribuídos.»
B. Direito austríaco
1. ElWOG 2010
15. O § 89 do Bundesgesetz, mit dem die Organisation auf dem Gebiet der Elektrizitätswirtschaft neu geregelt wird (Elektrizitätswirtschafts‑ und ‑organisationsgesetz 2010) [Lei Federal que estabelece as novas regras de organização em matéria da indústria da eletricidade (Lei de 2010 do Mercado da Eletricidade e da Organização do Setor Elétrico)] (7), de 23 de dezembro de 2010, na versão aplicável ao litígio no processo principal (8) (a seguir «ElWOG 2010»), sob a epígrafe «Competência das autoridades noutras matérias reguladas pela legislação federal diretamente aplicável», enuncia:
«(1) Salvo disposição em contrário em casos individuais, a autoridade na aceção das disposições federais diretamente aplicáveis da presente lei federal é a entidade reguladora.
(2) As sanções administrativas nos termos dos §§ 99 a 102 são aplicadas pela Autoridade Administrativa Distrital [Bezirksverwaltungsbehörde] competente nos termos do § 26 da Verwaltungsstrafgesetz (Lei relativa à Sanções Administrativas). A entidade reguladora tem o estatuto de parte no presente processo. Tem o direito de invocar o cumprimento das disposições legais que servem para proteger os interesses públicos pelos quais é responsável como um direito subjetivo no processo e de intentar uma ação junto do tribunal administrativo do Land.
(3) A entidade reguladora pode notificar as partes obrigadas que violem as obrigações decorrentes da presente lei federal e ordenar‑lhes que restabeleçam a conformidade com a lei num prazo razoável por ela especificado, se houver razões para presumir que o comportamento legalmente conforme terá lugar mesmo sem uma decisão administrativa condenatória. Ao fazê‑lo, deve indicar as consequências jurídicas associadas a esse pedido.
(4) As partes obrigadas não serão penalizadas se restabelecerem a situação jurídica dentro do prazo fixado pela entidade reguladora.
[...]»
16. O § 99 desta lei, sob a epígrafe «Disposições gerais em matéria de sanções», prevê, no seu n.° 4:
«Salvo se o facto constituir uma infração penal da competência dos tribunais comuns ou crime punível com coima, ou seja punível com uma sanção mais grave ao abrigo de outras disposições penais administrativas, considera‑se que cometeu uma infração administrativa punível com multa até 150 000 euros quem:
1. Praticar a manipulação de mercado ou a tentativa de manipulação de mercado, em violação do artigo 5.° do Regulamento [n.° 1227/2011], lido em conjugação com o artigo 2.°, pontos 2 e 3;
[...]»
17. O § 103 da referida lei, sob a epígrafe «Disposições especiais relativas aos processos de sanção administrativa», dispõe, no seu n.° 1:
«O prazo de prescrição (§ 31, n.° 2, da Lei relativa às Sanções Administrativas) para as infrações administrativas nos termos dos §§ 99 a 102 é de um ano.»
2. VStG
18. O § 31 da Verwaltungsstrafgesetz (Lei relativa às Sanções Administrativas), de 31 de janeiro de 1991 (9), na versão aplicável ao litígio no processo principal (10) (a seguir «VStG»), sob a epígrafe «Prescrição», tem a seguinte redação, nos seus n.os 1 e 2:
«(1) A ação penal contra uma pessoa é inadmissível se, no prazo de um ano, não tiver sido intentada contra ela qualquer ação penal (§ 32, n.° 2). Este prazo é contado a partir da data em que a atividade punível foi concluída ou em que o comportamento punível cessou; se o facto constitutivo da infração tiver ocorrido em data posterior, o prazo só começa a contar a partir dessa data.
(2) A responsabilidade penal de uma infração administrativa cessa em razão do prazo de prescrição. O prazo de prescrição é de três anos e começa a contar na data especificada no n.° 1. O prazo de prescrição não inclui:
1. O período durante o qual, nos termos de uma disposição legal, a ação penal não pode ser iniciada ou prosseguida;
2. O período durante o qual o Ministério Público, o tribunal ou outra autoridade administrativa conduzem um processo penal contra o autor da infração;
3. O período durante o qual o processo é suspenso na pendência de uma decisão final sobre uma questão prejudicial;
4. O período em que decorre o processo perante o Verwaltungsgerichtshof [Supremo Tribunal Administrativo, Áustria], o Verfassungsgerichtshof [Tribunal Constitucional, Áustria] ou o Tribunal de Justiça da União Europeia.»
C. Regras de Atribuição nas Fronteiras Suíças
19. O Joint Allocation Office SA (a seguir «JAO») é uma sociedade que opera como plataforma única de atribuição estabelecida por todos os ORT para a atribuição de capacidade a prazo, na aceção do artigo 2.°, ponto 4, do Regulamento 2016/1719.
20. As Allocation Rules for Forward Capacity — Allocation on Swiss Borders (Regras de atribuição da capacidade a prazo nas fronteiras suíças), na versão aplicável ao litígio no processo principal, foram adotadas pelo JAO em outubro de 2019 (a seguir «Regras de Atribuição nas Fronteiras Suíças»), em coordenação com as ERN e ORT em causa.
21. O artigo 2.° destas regras, sob a epígrafe «Definições e interpretação», especifica, no seu n.° 1:
«Os termos em maiúsculas utilizados nas presentes Regras de Atribuição têm o significado que lhes é conferido [...] no Regulamento [2016/1719].»
22. Nos termos do artigo 45.° das referidas regras, sob a epígrafe «Princípios gerais»:
«1. Os direitos físicos de transporte estão sujeitos ao princípio “Usar ou Vender”.
2. O titular de direitos físicos de transporte pode nomear direitos físicos de transporte para a sua utilização física, em conformidade com o Artigo 46.°
3. Caso um participante registado não nomeie os seus direitos físicos de transporte, a Plataforma de atribuição disponibiliza a Capacidade interzonal dos direitos físicos de transporte não sujeitos a nomeação para a correspondente atribuição para o dia seguinte. Os titulares de direitos físicos de transporte que não nomeiem os seus direitos físicos de transporte para o exercício físico dos seus direitos ou que não tenham reservado os seus direitos físicos de transporte para serviços de equilibragem, se for caso disso, têm direito a uma remuneração ao abrigo do Artigo 48.°
[...]»
III. Litígio no processo principal, questões prejudiciais e tramitação processual no Tribunal de Justiça
23. Em 6 de julho de 2022, a E‑Control apresentou contra DM um pedido de aplicação de uma sanção administrativa, ao abrigo do § 99, n.° 4, ponto 1, da ElWOG 2010, lido em conjugação com os artigos 2.° e 5.° do Regulamento n.° 1227/2011, junto da Autoridade Administrativa Distrital, que é a autoridade competente para a aplicação da sanção administrativa, nos termos do § 89, n.° 2, da referida lei.
24. Esse pedido baseava‑se no facto de, em 15 de outubro de 2019, o JAO ter notificado uma suspeita à ACER e à E‑Control, alertando para a existência de uma eventual infração cometida no âmbito de leilões relativos às capacidades mensais de transporte transfronteiriço na fronteira entre a Áustria e a Suíça. A ACER considerou posteriormente, ela própria, este comportamento suspeito no âmbito de uma avaliação inicial preliminar.
25. A E‑Control acusou, nomeadamente, a Alpiq ou DM de terem adotado um comportamento manipulador, que foi desenvolvido em três fases. A primeira consistia na aquisição, em leilões anuais, de quantidades significativas de capacidades anuais de transporte transfronteiriço de eletricidade. A segunda implicava a devolução dessas capacidades anuais em leilões mensais, aumentando assim significativamente o volume leiloado e dando aos outros participantes no mercado a aparência de uma real intenção de venda. Por último, a terceira assumia a forma de ofertas de compra apresentadas pela Alpiq e relativas a importantes quantidades de capacidades mensais, o que, segundo a E‑Control, resultou na fixação de um preço mínimo para as capacidades que detinha. Este comportamento teve lugar entre 2020 e 2022.
26. A E‑Control sustentou que, após o JAO ter publicado no seu sítio Internet, de forma anonimizada, as ofertas de compra no termo dos leilões, verificou‑se que a Alpiq tinha comunicado ao mercado indicações falsas ou enganosas, na aceção do artigo 2.°, ponto 2, alínea a), i), do Regulamento n.° 1227/2011, no que respeita à oferta e à procura existentes nesses leilões. Com efeito, a procura publicada e o montante das propostas de compra deram aos outros participantes no mercado a impressão de serem mais importantes do que realmente eram, nomeadamente quando, devido à devolução de capacidades de transporte transfronteiriço adquiridas em leilões anuais, a Alpiq representava a maior parte das capacidades leiloadas num leilão mensal e era também o maior comprador. Além disso, ao conjugar a devolução de capacidades com a apresentação de ofertas de compra, a Alpiq conseguiu conferir às capacidades devolvidas um preço mínimo, pelo que estas só podiam ser adquiridas por outros participantes através de uma oferta de compra superior a esse preço. As ofertas apresentadas pela sociedade, que não eram economicamente necessárias nem justificáveis, uma vez que esta já detinha os direitos de capacidade em causa, tiveram assim como efeito aumentar artificialmente a procura total publicada mensalmente. Com efeito, a Alpiq agiu, simultaneamente, do lado da oferta, através da devolução das capacidades, e do lado da procura, através das suas ofertas de compra, sem que esta dupla intervenção fosse visível para os outros participantes no mercado devido à anonimização das ofertas. Além disso, por vezes, apresentou ofertas significativamente mais elevadas do que os outros participantes no mercado.
27. Mediante requerimento da E‑Control, a Autoridade Administrativa Distrital instaurou um processo penal administrativo, que arquivou, por Decisão de 14 de dezembro de 2023, com o fundamento de que, por um lado, a presidente do conselho de administração da Alpiq, arguida nesse processo, só exercia este cargo desde março de 2021 e que, por outro, os eventuais atos ilícitos já tinham prescrito.
28. A E‑Control interpôs recurso dessa decisão no Verwaltungsgericht Wien (Tribunal Administrativo de Viena), o órgão jurisdicional de reenvio. Além das circunstâncias já expostas na sua denúncia, esta invoca, pela primeira vez perante esse órgão jurisdicional, em substância, que a Autoridade Administrativa Distrital não era competente para decidir do processo principal. Com efeito, segundo a E‑Control, por força da aplicabilidade direta do artigo 13.° do Regulamento n.° 1227/2011, lido em conjugação com o § 89, n.os 1 e 2, da ElWOG 2010, esta competência cabia‑lhe, uma vez que essa autoridade administrativa não constituía uma autoridade judiciária independente na aceção do artigo 13.°, n.° 1, alínea c), deste regulamento. A competência atribuída à referida autoridade administrativa pelo § 89, n.° 2, da ElWOG 2010 também não cumpria os requisitos do artigo 13.°, n.° 1, alínea b), do mesmo regulamento, uma vez que os poderes sancionatórios não eram exercidos pela ERN em colaboração com outras autoridades, dispondo esta apenas do direito de apresentar um requerimento. Assim, uma vez que o § 89, n.° 2, da ElWOG 2010 não está em conformidade com o artigo 13.° do referido regulamento, esta disposição nacional não deve ser aplicada, pelo que a E‑Control é competente para aplicar sanções ao abrigo do § 89, n.° 1, da ElWOG 2010. Além disso, dado que a cidade de Viena é proprietária de uma grande empresa de energia, um serviço municipal sujeito às suas instruções não pode ser considerado uma autoridade imparcial. No mais, a infração imputada a DM ou à Alpiq ainda não prescreveu, uma vez que, embora o § 103, n.° 1, da ElWOG 2010 remeta efetivamente para o § 31, n.° 2, da VStG, essa remissão baseia‑se numa versão anterior desta lei. Ora, o legislador austríaco pretendeu alargar o prazo de prescrição do procedimento, aumentando‑o de seis meses para um ano.
29. O órgão jurisdicional de reenvio expõe que, durante o processo, a Alpiq ou DM não contestaram, enquanto tal, o comportamento que lhes é imputado e alegaram, em substância, que este preenchia os requisitos legais aplicáveis aos leilões organizados pela plataforma única de atribuição. Sustentaram igualmente que esta prática, conhecida de todos os participantes no mercado, estava em conformidade com os usos deste e não fornecia indicações falsas ou enganosas aos outros participantes no mercado, o que foi confirmado por dois relatórios periciais. Além disso, a Alpiq não tinha possibilidade de vender as capacidades de transporte transfronteiriço adquiridas no âmbito do leilão anual em função das necessidades de cada mês. Pelo contrário, essas capacidades só podiam ser devolvidas na totalidade para serem leiloadas, ao preço determinado no termo dos leilões, de modo que a Alpiq também não estava em condições de fixar ela própria o preço. O comportamento imputado não preenche, assim, as condições objetivas de uma infração, uma vez que a Alpiq tinha um interesse sério tanto em vender como em comprar as capacidades de transporte em causa. Acresce que seu o comportamento foi economicamente razoável, compreensível e necessário, uma vez que o mercado da eletricidade na Suíça é pouco líquido, pelo que a Alpiq devia precaver‑se nos mercados estrangeiros, o que exigia dispor de capacidades de transporte transfronteiriço, mesmo que as previsões a longo prazo estejam sujeitas a um elevado grau de incerteza. A devolução dos direitos de transporte permitiu, assim, disponibilizar mais capacidades ao mercado e, consequentemente, aumentar a sua liquidez, o que é favorável à concorrência. Além disso, a prescrição do procedimento já ocorreu.
30. A Alpiq e DM acrescentaram que o artigo 13.° do Regulamento n.° 1227/2011 não é diretamente aplicável no processo principal, uma vez que esta disposição não define ela própria as regras de competência nem as modalidades de cooperação entre a ERN e a autoridade competente para aplicação das sanções, deixando assim uma margem de apreciação aos Estados‑Membros. Por força do princípio da autonomia institucional dos Estados‑Membros, esta disposição não pode prevalecer sobre o § 89, n.° 2, da ElWOG 2010. As regras de competência relativas aos direitos que regulam os poderes reconhecidos à E‑Control também respeitam os princípios da efetividade e da equivalência, uma vez que esta beneficia de uma tutela jurisdicional efetiva perante um órgão jurisdicional administrativo e que a este artigo 13.° foi aplicado para instaurar o processo de sanção administrativa.
31. Nestas condições, o Verwaltungsgericht Wien (Tribunal Administrativo de Viena) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1) O âmbito de aplicação do Regulamento [n.° 1227/2011] inclui a transação de capacidades de transporte transfronteiriço entre a República da Áustria e a Confederação Suíça e entre a Confederação Suíça e a República da Áustria por uma sociedade suíça?
2) O artigo 2.°, [ponto] 2, alínea a), subalínea i), do Regulamento [n.° 1227/2011] é compatível com o artigo 49.°, n.° 1, da [Carta]?
3) A competência da Autoridade Administrativa Distrital para aplicação de sanções administrativas, nos termos do § 89, n.° 2, da [EIWOG 2010], é compatível com os critérios do direito da União relativos aos poderes de investigação e de controlo da aplicação, nos termos do artigo 13.°, n.° 1, do Regulamento [n.° 1227/2011], bem como com os critérios do direito da União relativos às sanções efetivas e dissuasivas na aceção do artigo 18.° Regulamento [n.° 1227/2011]?
Em caso de resposta afirmativa às primeira e segunda questões:
4) Pode uma pessoa (coletiva) enviar indicações falsas ou enganosas, na aceção do artigo 2.°, [ponto] 2, alínea a), subalínea i), do Regulamento [n.° 1227/2011], se cumprir as regras processuais estabelecidas no Regulamento [2016/1719], ou das [Regras de Atribuição nas Fronteiras Suíças] relativas ao comportamento a adotar em leilões de capacidade de transporte transfronteiriço na plataforma [única de atribuição] d[o] [JAO] criad[o] pelo Regulamento [2016/1719]?
5) Em caso de resposta afirmativa à quarta questão: considera‑se que a devolução de capacidades de transporte transfronteiriço adquiridas em leilões anuais para um leilão mensal e a subsequente apresentação de ofertas de compra relativas ao mesmo leilão mensal (“return and bid strategy”) na plataforma única de atribuição do JAO constitui uma manipulação de mercado na aceção do artigo 2.°, [ponto] 2, alínea a), subalínea i), do Regulamento [n.° 1227/2011]?
Em caso de resposta afirmativa à primeira e à terceira questões:
6) Considera‑se que a devolução de capacidades de transporte transfronteiriço adquiridas em leilões anuais num leilão mensal e a subsequente apresentação de ofertas de compra (“return and bid strategy”) para o mesmo leilão mensal na plataforma única de atribuição do JAO conduzem a uma violação do princípio UIOSI [“Use it or Sell it” (usar ou vender)], nos termos do artigo 2.°, [segundo parágrafo, ponto] 6, do Regulamento [2016/1719], em conjugação com o artigo 45.°, n.° 1, da[s Regras de Atribuição nas Fronteiras Suíças]?
7) Pode o preço de um leilão na plataforma única de atribuição do JAO ser influenciado de tal forma que, apesar de um comportamento legal, se atinge um nível artificial, e, por conseguinte, se constitui uma manipulação de mercado na aceção do artigo 2.°, [ponto] 2, alínea a), subalínea ii), do Regulamento [n.° 1227/2011]?
8) Em caso de resposta afirmativa à sexta questão: considera‑se que a devolução de capacidades de transporte transfronteiriço adquiridas em leilões anuais para um leilão mensal e a subsequente apresentação de ofertas de compra relativas ao mesmo leilão mensal na plataforma única de atribuição do JAO constitui uma manipulação de mercado na aceção do artigo 2.°, [ponto] 2, alínea a), subalínea ii), do Regulamento [n.° 1227/2011]?»
32. Foram apresentadas observações escritas ao Tribunal de Justiça pela E‑Control, por DM e pela Alpiq, pelos Governos Austríaco e Italiano, pelo Parlamento Europeu, pelo Conselho da União Europeia e pela Comissão Europeia. Estas partes também apresentaram observações orais na audiência de alegações realizada em 8 de julho de 2026.
IV. Análise
33. A título preliminar, saliento que o órgão jurisdicional de reenvio pediu ao Tribunal de Justiça que respondesse a algumas das suas questões apenas em caso de resposta afirmativa às outras. Para esclarecer plenamente o Tribunal de Justiça e por uma questão de exaustividade, examinarei, no entanto, todas as questões submetidas por esse órgão jurisdicional.
34. Além disso, o Governo Austríaco, nas suas observações escritas e orais, indicou que, de acordo com a regulamentação nacional aplicável, os tribunais administrativos dispõem de plena competência para decidir do processo que lhes é submetido, ou seja, conduzem, eles próprios, a instrução, independentemente dos elementos que lhes tenham sido comunicados pelas partes. Nestas condições, sem prejuízo da análise efetuada pelo órgão jurisdicional de reenvio na sequência das respostas dadas pelo Tribunal de Justiça à primeira a terceira questões, afigura‑se útil a esse órgão jurisdicional uma resposta à quarta a oitava questões, que têm por objeto o conceito de «manipulação de mercado», na aceção do artigo 2.°, ponto 2, do Regulamento n.° 1227/2011, para lhe permitir decidir no processo principal.
A. Quanto à primeira questão prejudicial
35. Com a sua primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o Regulamento n.° 1227/2011 deve ser interpretado no sentido de que é aplicável às transações de capacidade de transporte transfronteiriço de eletricidade realizadas por uma empresa suíça entre a República da Áustria e a Confederação Suíça, em ambos os sentidos.
36. Esse órgão jurisdicional interroga‑se, assim, sobre o âmbito de aplicação territorial deste regulamento quando as transações de capacidade de transporte são efetuadas reciprocamente entre um Estado‑Membro e um Estado terceiro, sublinhando que o referido regulamento faz referência, nomeadamente, à «entrega na União» e ao «mercado da União», em especial no seu artigo 2.°, pontos 4 e 6, que definem, respetivamente, os conceitos de «produtos energéticos grossistas» e de «mercado grossista de energia».
37. A este respeito, saliento que o artigo 1.°, n.° 2, do mesmo regulamento enuncia que este se aplica ao «comércio de produtos energéticos grossistas» (11). O artigo 2.°, ponto 4, do Regulamento n.° 1227/2011 define os «produtos energéticos grossistas» como os contratos e derivados mencionados nas alíneas a) a d) deste ponto. Entre estes figuram, no referido ponto 4, alínea c), os «contratos relativos ao transporte de eletricidade ou de gás natural na União» (12). Estes contratos distinguem‑se, nomeadamente, dos contratos de fornecimento de eletricidade, para os quais consta, no mesmo ponto 4, alínea a), que a entrega deve ter lugar «na União».
38. Decorre assim da redação do artigo 2.°, ponto 4, alínea c), deste regulamento que, no que respeita aos contratos relativos ao transporte de eletricidade, não se exige que esta transite exclusivamente nos Estados‑Membros. Por conseguinte, desde que a eletricidade entre no território da União, o referido regulamento é aplicável, incluindo aos contratos em que o transporte de eletricidade tenha origem ou destino num Estado terceiro. No caso em apreço, os contratos em causa no processo principal têm por objeto fluxos transfronteiriços entre a República da Áustria, ou seja, um Estado‑Membro, e a Confederação Suíça, ou seja, um Estado terceiro. Uma vez que, nesse âmbito, a eletricidade é necessariamente transportada no território da União, estes contratos estão, por conseguinte, abrangidos pelo âmbito de aplicação do mesmo regulamento a título de «transporte na União».
39. Por outro lado, o órgão jurisdicional de reenvio menciona, na sua questão, que as transações de capacidade de transporte transfronteiriço são efetuadas por uma «empresa suíça». A este respeito, o artigo 2.°, ponto 7, do Regulamento n.° 1227/2011 define um «participante no mercado» como «qualquer pessoa, incluindo os operadores de redes de transporte, que participe em transações, incluindo a emissão de ordens de negociação, num ou mais mercados grossistas de energia». O ponto 8 deste artigo 2.° especifica que se entende por «pessoa» «qualquer pessoa singular ou coletiva». Assim, este regulamento não exige que a sede social, a sede operacional, um estabelecimento ou a residência da pessoa que negoceia contratos relativos a produtos energéticos grossistas, na aceção do artigo 2.°, ponto 4, alínea c), do referido regulamento, estejam estabelecidos na União. Do mesmo modo, a definição de «produtos energéticos grossistas» constante do artigo 2.°, ponto 4, do mesmo regulamento visa os contratos e os derivados mencionados «independentemente do local e da forma como são negociados». Além disso, o artigo 2.°, ponto 6, do Regulamento n.° 1227/2011, que define um «mercado grossista de energia» como «qualquer mercado da União em que sejam comercializados produtos energéticos grossistas» não exige que a negociação seja efetuada por um participante no mercado que esteja estabelecido na União. Por conseguinte, a circunstância de as transações de capacidade de transporte transfronteiriço serem realizadas por uma empresa estabelecida num Estado terceiro não é suscetível de excluir a aplicação deste regulamento.
40. Nenhuma outra disposição do referido regulamento inclui restrições quanto ao âmbito de aplicação territorial ou pessoa do mesmo.
41. A interpretação segundo a qual o Regulamento n.° 1227/2011 se aplica a contratos como os que estão em causa no processo principal é corroborada pelos objetivos por ele prosseguidos. Com efeito, nos termos do seu artigo 1.°, n.° 1, este estabelece, nomeadamente, regras que proíbem práticas abusivas que afetem os mercados grossistas de energia. Além disso, resulta do considerando 1 deste regulamento que é importante garantir que os consumidores e os outros participantes no mercado possam ter confiança na integridade dos mercados da eletricidade e do gás e que não seja possível retirar lucros de abusos de mercado. Por outro lado, o considerando 13 do referido regulamento enuncia que a manipulação e os seus efeitos podem ocorrer através das fronteiras, nomeadamente entre os mercados da eletricidade. Decorre destes objetivos que deve ser privilegiada uma interpretação lata do âmbito de aplicação territorial do mesmo regulamento, a fim de garantir o seu efeito útil.
42. Acrescento que, uma vez que os mercados europeus de eletricidade estão cada vez mais interligados para além exclusivamente do território da União (13), o Regulamento n.° 1227/2011, que visa a integridade e a transparência dos mercados grossistas de energia, ficaria parcialmente esvaziado de conteúdo se não se aplicasse às transações de capacidades de transporte transfronteiriço quando a eletricidade que transita num Estado‑Membro tem origem ou destino num Estado terceiro.
43. A título informativo, saliento que o artigo 16.°, n.° 1, segundo parágrafo, deste regulamento prevê que «[s]e necessário, a [ACER] pode publicar orientações não vinculativas sobre a aplicação das definições constantes do artigo 2.°». Neste contexto, esta agência adotou orientações sobre a aplicação do referido regulamento, cujo ponto 2.3.3 (14) da sexta edição, de 22 de julho de 2021 (15), indica que o conceito de «transporte de eletricidade na União» deve ser interpretado pelas ERN no sentido de que inclui, nomeadamente, qualquer transporte de eletricidade a partir de uma zona de leilão ou de um ponto situado geograficamente fora da União para uma zona de leilão ou um ponto de entrega situado, total ou parcialmente, no interior da União, bem como qualquer transporte de eletricidade no sentido inverso (16). Estas orientações mencionam igualmente, no seu ponto 2.3 (17), que as pessoas não estabelecidas na União são abrangidas pelo mesmo regulamento quando celebram transações sobre produtos energéticos grossistas. Embora as referidas orientações não tenham caráter juridicamente vinculativo, permitem conhecer a interpretação do Regulamento n.° 1227/2011 adotada pelos participantes no mercado, na medida em que, de acordo com o seu artigo 16.°, n.° 1, primeiro parágrafo, a ACER visa o exercício pelas ARN das suas funções nos termos deste regulamento de forma coordenada e uniforme.
44. Tendo em conta o que precede, proponho que se responda à primeira questão que o Regulamento n.° 1227/2011 deve ser interpretado no sentido de que é aplicável às transações de capacidade de transporte transfronteiriço de eletricidade realizadas por uma empresa suíça entre a República da Áustria e a Confederação Suíça, em ambos os sentidos.
B. Quanto à segunda questão prejudicial
45. Com a sua segunda questão, o órgão jurisdicional de reenvio pede ao Tribunal de Justiça que examine a validade do artigo 2.°, ponto 2, alínea a), i), do Regulamento n.° 1227/2011 à luz do artigo 49.°, n.° 1, da Carta.
1. Quanto à admissibilidade
46. O Governo Austríaco alega que a segunda questão é inadmissível, com o fundamento de que não cumpre os requisitos previstos no artigo 94.° do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, uma vez que o órgão jurisdicional de reenvio não expôs suficientemente as suas dúvidas quanto à precisão do artigo 2.°, ponto 2, alínea a), i), do Regulamento n.° 1227/2011. Com efeito, a decisão de reenvio não menciona as diferentes interpretações suscetíveis de serem dadas ao conceito de «manipulação de mercado». Ora, a mera circunstância de um conceito não estar definido, o que é frequente no direito da União, e de necessitar de uma interpretação não é suficiente para demonstrar a imprecisão da norma em causa nem, portanto, uma violação do artigo 49.°, n.° 1, da Carta.
47. Recordo que resulta do espírito de cooperação que deve presidir ao funcionamento do reenvio prejudicial que é indispensável que o órgão jurisdicional nacional exponha, na decisão de reenvio, as razões precisas pelas quais considera que uma resposta às suas questões de interpretação ou de validade de certas disposições de direito da União é necessária para a decisão do litígio. Por conseguinte, é importante que o órgão jurisdicional de reenvio indique, em particular, as razões precisas que o levaram a interrogar‑se sobre a validade de certas disposições do direito da União e exponha as causas de invalidade que, consequentemente, entende poderem ser declaradas. Como recorda o Governo Austríaco, tal exigência decorre igualmente do artigo 94.°, alínea c), do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça (18).
48. No caso em apreço, embora sucinta, a fundamentação da segunda questão prejudicial permite compreender suficientemente as razões pelas quais o órgão jurisdicional de reenvio questiona o Tribunal de Justiça sobre a validade do artigo 2.°, ponto 2, alínea a), i), do Regulamento n.° 1227/2011. Com efeito, esse órgão jurisdicional sublinha que procura determinar se esta disposição respeita o princípio da legalidade em matéria penal, previsto no artigo 49.°, n.° 1, primeiro período, da Carta, na medida em que, no âmbito do conceito de «manipulação de mercado», na aceção do artigo 2.°, ponto 2, deste regulamento, o conceito de «indicações falsas ou enganosas» no que respeita à oferta, à procura ou ao preço de produtos energéticos grossistas não está claramente definido. O referido órgão jurisdicional menciona, nomeadamente, a jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa ao princípio da precisão da lei aplicável enunciado neste artigo 49.°, n.° 1, remetendo para o Acórdão de 18 de julho de 2013, Schindler Holding e o./Comissão (19).
49. Por outro lado, a argumentação do Governo Austríaco, segundo a qual a falta de definição do conceito de «indicações falsas ou enganosas» e a necessidade de interpretar os atos jurídicos não são suficientes para demonstrar uma violação do artigo 49.°, n.° 1, da Carta, diz respeito ao mérito da questão prejudicial submetida e não à sua admissibilidade, pelo que deve ser examinada no âmbito da apreciação do seu mérito.
50. Nestas condições, o Tribunal de Justiça dispõe dos elementos de facto e de direito necessários para responder de forma útil à questão que lhe foi submetida. Por conseguinte, considero que a segunda questão é admissível.
2. Quanto ao mérito
51. O artigo 49.° da Carta, sob a epígrafe «Princípios da legalidade e da proporcionalidade dos delitos e das penas», enuncia, no seu n.° 1, primeiro período, que «[n]inguém pode ser condenado por uma ação ou por uma omissão que no momento da sua prática não constitua infração perante o direito nacional ou o direito internacional». Recordo que resulta das Anotações relativas à Carta dos Direitos Fundamentais (20) a respeito do seu artigo 49.° que esta disposição é aplicável à matéria penal (21). Por outro lado, é pacífico que o litígio no processo principal diz respeito a uma situação de aplicação do direito da União, na aceção do artigo 51.°, n.° 1, da Carta.
52. Resulta de jurisprudência constante do Tribunal de Justiça que para a apreciação da natureza penal de uma sanção, para efeitos nomeadamente da aplicação do artigo 49.° da Carta, são pertinentes três critérios. O primeiro é a qualificação jurídica da infração no direito interno, o segundo diz respeito à própria natureza da infração e o terceiro é relativo ao grau de severidade da sanção suscetível de ser aplicada ao interessado (22).
53. No caso em apreço, o § 99, n.° 4, ponto 1, da ElWOG 2010 enuncia que, «[s]alvo se o facto constituir uma infração penal da competência dos tribunais comuns ou crime punível com coima, ou seja punível com uma sanção mais grave ao abrigo de outras disposições penais administrativas, considera‑se que cometeu uma infração administrativa punível com multa até 150 000 euros quem [...] [p]raticar a manipulação de mercado ou a tentativa de manipulação de mercado, em violação do artigo 5.° do Regulamento [n.° 1227/2011], lido em conjugação com o artigo 2.°, pontos 2 e 3».
54. Cabe ao órgão jurisdicional de reenvio apreciar se a sanção prevista nesta disposição da ElWOG 2010 reveste natureza penal, na aceção do artigo 49.°, n.° 1, da Carta. A este respeito, constato que, na sua decisão de reenvio, esse órgão jurisdicional qualifica a infração administrativa prevista na referida disposição de infração «de caráter penal», sem pôr em causa esta qualificação, a qual não é contestada nem pelas partes nem pelos interessados que apresentaram observações. Por conseguinte, sem prejuízo das verificações que incumbe ao órgão jurisdicional de reenvio efetuar quanto ao cumprimento dos três critérios enunciados no n.° 52 das presentes conclusões, considerarei, para efeitos do presente processo, que a mesma disposição reveste natureza penal, na aceção do artigo 49.° da Carta.
55. Por outro lado, decorre da jurisprudência do Tribunal de Justiça que, embora o Regulamento n.° 1227/2011 não fixe, ele próprio, nenhuma sanção pela violação do seu artigo 5.°, o seu artigo 18.° prevê que os Estados‑Membros devem determinar sanções efetivas, proporcionadas e dissuasivas, ou seja, sanções que podem revestir um caráter penal. Nesta medida, uma eventual falta de clareza ou de precisão dos conceitos que determinam os comportamentos, cujo respeito é exigido aos litigantes em causa sob pena de aplicação dessas sanções, pode prejudicar o princípio da legalidade em matéria penal (23).
56. A este respeito, segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, o princípio da segurança jurídica exige, por um lado, que as regras jurídicas sejam claras e precisas e, por outro, que a sua aplicação seja previsível para os particulares, em especial quando possam ter consequências desfavoráveis. Este princípio requer, nomeadamente, que uma regulamentação permita aos interessados conhecer com exatidão a extensão das obrigações que lhes impõe e que estes possam conhecer sem ambiguidade os seus direitos e obrigações e agir em conformidade. No entanto, estes requisitos não podem ser interpretados no sentido de que se opõem a que o legislador da União, no âmbito de uma norma que adota, utilize um conceito jurídico abstrato, nem no sentido de que impõe que essa norma abstrata refira as diferentes hipóteses concretas em que é suscetível de ser aplicada, uma vez que o legislador não pode determinar antecipadamente todas essas hipóteses. Assim, não é necessário que o próprio ato legislativo contenha especificações de natureza técnica, porquanto o legislador da União pode recorrer a um quadro jurídico geral que, sendo caso disso, pode ser especificado posteriormente. Consequentemente, o facto de um ato legislativo conferir um poder de apreciação às autoridades responsáveis pela sua implementação não viola, em si mesmo, a exigência de previsibilidade, desde que o alcance e as modalidades de exercício desse poder se encontrem definidos com clareza suficiente, tendo em conta o fim legítimo prosseguido, para fornecer uma proteção adequada contra o arbitrário (24).
57. Ainda segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, o requisito de que a lei defina claramente as infrações e as penas que as reprimem está preenchido quando o litigante pode saber, a partir da redação da disposição pertinente e, se necessário, recorrendo à interpretação que lhe é dada pelos órgãos jurisdicionais, quais os atos e omissões pelos quais responde penalmente. Em conformidade com a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem relativa ao artigo 7.° da Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, assinada em Roma, em 4 de novembro de 1950, que consagra direitos correspondentes aos garantidos no artigo 49.° da Carta, em razão da natureza necessariamente geral dos atos legislativos, a sua redação não pode apresentar uma precisão absoluta. Daí resulta designadamente que, embora a utilização da técnica legislativa que consiste no recurso a categorias gerais, em vez de listas exaustivas, deixe frequentemente zonas cinzentas nos contornos da definição, estas dúvidas a respeito de casos limite não bastam, por si sós, para tornar uma disposição incompatível com o artigo 7.° desta convenção, desde que esta se revele suficientemente clara na grande maioria dos casos (25).
58. Além disso, a circunstância de uma regulamentação se referir a conceitos gerais que devem ser clarificados progressivamente não obsta, em princípio, a que se considere que esta regulamentação prevê regras claras e precisas que permitem ao litigante prever, em caso de violação da referida regulamentação, quais as sanções de natureza penal que podem ser aplicadas. A este respeito, importa saber se a aparência de ambiguidade ou de caráter vago desses conceitos pode ser dissipada através do recurso aos métodos comuns de interpretação do direito (26).
59. No caso em apreço, é verdade que o artigo 2.°, ponto 2, alínea a), i), do Regulamento n.° 1227/2011 não define o conceito de «indicações falsas ou enganosas». No entanto, o contexto em que se inscreve esta disposição fornece precisões importantes quanto aos comportamentos suscetíveis de implicar à aplicação de sanções aos participantes no mercado, na aceção deste regulamento.
60. Com efeito, em primeiro lugar, segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, embora o preâmbulo de um ato da União não tenha valor jurídico vinculativo e não possa ser invocado para derrogar as próprias disposições do ato em causa nem para interpretar essas disposições num sentido contrário à sua redação, é suscetível de precisar o seu conteúdo, constituindo os considerandos que figuram nesse preâmbulo elementos de interpretação importantes suscetíveis de esclarecer a vontade do autor desse ato (27). Por outro lado, resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que a própria função dos considerandos de um ato é expor as razões pelas quais uma medida é adotada (28).
61. Ora, os considerandos 13 e 14 do Regulamento n.° 1227/2011 contêm vários elementos que permitem esclarecer utilmente os conceitos de «manipulação de mercado» e de «informações falsas ou enganosas». Assim, este considerando 13 indica que a manipulação dos mercados grossistas de energia implica ações empreendidas por pessoas que induzam artificialmente um nível de preços que não é justificado pelas forças da oferta e da procura do mercado, incluindo a disponibilidade real de produção, armazenamento e transporte, e a procura. Além disso, enumera diferentes forma de manipulação de mercado, como a «colocação e retirada de ordens falsas» ou «o facto de se fazer crer deliberadamente que a disponibilidade de capacidade de produção de eletricidade, ou a disponibilidade de gás natural, ou a disponibilidade de capacidade de transporte, é diferente da capacidade tecnicamente disponível na realidade, quando esta informação afete ou seja suscetível de afetar o preço dos produtos energéticos grossistas». Quanto ao considerando 14, este fornece exemplos de manipulação de mercado, como a oferta, compra ou venda de produtos energéticos grossistas com o fim, a intenção ou o resultado de induzir em erro os participantes no mercado que ajam com base nos preços de referência. Especifica igualmente que as práticas de mercado aceites, tais como as aplicáveis no domínio dos serviços financeiros, definidas no artigo 1.°, n.° 5, da Diretiva 2003/6, poderão ser uma maneira legítima de os participantes no mercado conseguirem um preço favorável para um produto energético grossista.
62. Em segundo lugar, nos termos do artigo 1.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1227/2011, este estabelece regras que proíbem práticas abusivas que afetem os mercados grossistas de energia e que são, nomeadamente, coerentes com as aplicáveis nos mercados financeiros. No mesmo sentido, o considerando 27 deste regulamento especifica que a ACER deverá assegurar que a sua aplicação se processe de forma coordenada em toda a União e coerente com a aplicação da Diretiva 2003/6, relativa ao abuso de informação privilegiada e à manipulação de mercado. A este respeito, decorre da jurisprudência do Tribunal de Justiça que, tendo em conta as exigências de unidade e de coerência da ordem jurídica da União, os conceitos utilizados nos atos adotados num mesmo domínio devem ter o mesmo significado, a menos que o legislador da União tenha manifestado, num contexto legislativo preciso, uma vontade diferente (29).
63. Ora, a Diretiva 2003/6 contém, no seu artigo 1.°, ponto 2, uma definição do conceito de «manipulação de mercado» que faz referência a «indicações falsas ou enganosas». O Regulamento (UE) n.° 596/2014 (30), que substituiu esta diretiva, retoma esta referência no seu artigo 12.°, n.° 1, alínea a), i), e alínea c), bem como no seu artigo 12.°, n.° 2, alínea c), iii). Este regulamento inclui, além disso, um anexo I, cujo ponto A enumera, em conformidade com o seu artigo 12.°, n.° 3, nomeadamente indicadores não exaustivos relativos à divulgação de sinais falsos ou enganadores. Resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça referida no número anterior das presentes conclusões que esses indicadores também podem ser tidos em conta na interpretação do artigo 2.°, ponto 2, do Regulamento n.° 1227/2011.
64. Em terceiro lugar, a proibição da manipulação de mercado prevista no artigo 5.° do referido regulamento diz respeito aos mercados grossistas de energia, particularmente complexos, nos quais intervém um círculo restrito de empresas especializadas que atuam no âmbito da sua atividade profissional, nomeadamente sociedades que compram ou vendem eletricidade. Ora, a este respeito, o Tribunal de Justiça sublinhou que o grau de previsibilidade exigido depende em larga medida do conteúdo do texto em questão, do domínio por ele abrangido, bem como do número e da qualidade dos seus destinatários. A previsibilidade da lei não se opõe a que a pessoa em causa recorra a aconselhamento jurídico adequado a fim de avaliar, com um grau razoável nas circunstâncias do processo em causa, as consequências que podem resultar de determinado ato. Isto é especialmente verdade no que diz respeito a profissionais que estão habituados a agir com grande prudência no exercício da sua profissão. Por conseguinte, pode esperar‑se que avaliem com especial cuidado os riscos que o mesmo comporta (31).
65. Em quarto lugar, as orientações da ACER incluem, no seu capítulo 6, indicações detalhadas que permitem especificar o conceito de «manipulação de mercado», acompanhadas de exemplos concretos. Mais uma vez, embora estas orientações não tenham carácter vinculativo, são, no entanto, suscetíveis de esclarecer os participantes no mercado sobre a interpretação do conceito de «informações falsas ou enganosas» que as ERN devem aplicar.
66. Tendo em conta o que precede, considero que a análise da segunda questão não revelou qualquer elemento suscetível de afetar a validade do artigo 2.°, ponto 2, alínea a), i), do Regulamento n.° 1227/2011 à luz do princípio da legalidade em matéria penal, consagrado no artigo 49.°, n.° 1, primeiro período, da Carta.
C. Quanto à terceira questão prejudicial
67. Com a sua terceira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 13.°, n.° 1, e o artigo 18.° do Regulamento n.° 1227/2011 devem ser interpretados no sentido de que se opõem a uma regulamentação nacional segundo a qual o poder de aplicar sanções, em caso de violação do artigo 5.° deste regulamento, não cabe à ERN, na aceção do seu artigo 2.°, ponto 10, mas a uma autoridade administrativa municipal sujeita a instruções.
68. Esta questão inscreve‑se, segundo esse órgão jurisdicional, no contexto das observações formuladas pela E‑Control no decurso do processo principal. Esta última alegou, nomeadamente, que, por força das disposições nacionais, a Autoridade Administrativa Distrital está vinculada pelas instruções do presidente da Câmara da Cidade de Viena, a qual detém uma grande empresa de eletricidade, pelo que a imparcialidade da referida autoridade pode ser posta em causa. Segundo esse órgão jurisdicional, importa, de qualquer modo, determinar se basta, para satisfazer os requisitos do Regulamento n.° 1227/2011, conceder à ERN os direitos reconhecidos às partes no processo, conferindo‑lhe assim o direito de recurso no âmbito do processo de sanção administrativa, mesmo que a competência para aplicar a sanção não seja atribuída nem a uma «autoridade judicial» nem a um órgão jurisdicional nacional, na aceção do artigo 13.°, n.° 1, alínea c), do referido regulamento. As suas interrogações incidem sobre se esta disposição estabelece uma regra de competência em matéria de repressão das infrações administrativas de caráter penal, tanto mais que a referida disposição visa apenas os «poderes de investigação e de controlo da aplicação» e não, ao contrário do que sucede nomeadamente com o artigo 18.° do mesmo regulamento, as sanções aplicáveis por infrações a este. Caso este artigo 13.° estabeleça tal regra de competência, importará especificar se o mecanismo de cooperação entre a ERN e a autoridade penal administrativa, conforme definida nomeadamente no § 89, n.° 2, da ElWOG 2010, preenche os requisitos do referido artigo 13.°
69. Para responder à referida questão, parece‑me útil, a título preliminar, recordar o quadro jurídico geral estabelecido pelo direito da União no que se refere às ERN.
70. Em aplicação do artigo 2.°, ponto 10, do Regulamento n.° 1227/2011, no que respeita ao mercado interno da eletricidade, a ERN é designada nos termos do artigo 35.°, n.° 1, da Diretiva 2009/72. À data dos factos no processo principal, a diretiva em vigor, que substituiu esta diretiva, era a Diretiva (UE) 2019/944 (32). Nos termos do artigo 57.°, n.° 1, desta última, «[c]ada Estado‑Membro deve designar uma única entidade reguladora a nível nacional». No n.° 2 deste artigo, estão previstas derrogações que permitem a designação de outras entidades reguladoras a nível regional nos Estados‑Membros, bem como no n.° 3 do mesmo artigo, ao abrigo do qual um Estado‑Membro pode designar entidades reguladoras para pequenas redes num território geograficamente separado cujo consumo em 2008 tenha sido inferior a 3 % do consumo total do Estado‑Membro de que faz parte. É pacífico que estas derrogações não são aplicáveis no processo principal.
71. O artigo 57.°, n.° 4, da Diretiva 2019/944 prevê que os Estados‑Membros devem garantir a independência da ERN e assegurar que esta exerce os seus poderes de modo imparcial e transparente. Para garantir tal independência, esta disposição enuncia, por um lado, na sua alínea a), que essa entidade deve ser juridicamente distinta e funcionalmente independente de qualquer outra entidade pública ou privada. Por outro lado, a alínea b), i) e ii), da referida disposição prevê requisitos relativos à independência do pessoal e das pessoas responsáveis pela gestão da referida entidade, que devem atuar de forma independente de qualquer interesse de mercado e não devem solicitar nem receberem instruções diretas de qualquer entidade governamental ou outra, pública ou privada, no desempenho das funções reguladoras. Além disso, o artigo 57.° da referida diretiva prevê, no n.° 5, primeiro parágrafo, alínea a), que, a fim de proteger a independência das entidades reguladoras, os Estados‑Membros devem, nomeadamente, assegurar que essas entidades possam tomar decisões autónomas, independentemente de qualquer órgão político.
72. No que respeita ao conceito de «independência», observo que este não é definido pela Diretiva 2019/944. No entanto, resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa à interpretação da Diretiva 2009/72, cujo artigo 35.°, n.os 4 e 5, é, em substância, idêntico ao artigo 57.°, n.os 4 e 5, da Diretiva 2019/944, que este conceito designa, no seu sentido habitual, no que respeita aos órgãos públicos, um estatuto que assegura ao órgão em causa a possibilidade de agir com total liberdade em relação aos organismos relativamente aos quais a independência desse órgão deve ser assegurada, ao abrigo de qualquer instrução e de qualquer influência externa. Esta independência decisória implica que, no âmbito das obrigações e das competências das entidades reguladoras nacionais, estas adotem as suas decisões autónomas, apenas com base no interesse público, para garantir o respeito dos objetivos prosseguidos pela referida Diretiva 2009/72, sem estarem sujeitas a instruções externas de outros órgãos públicos ou privados. A este respeito, o Tribunal de Justiça salientou que a plena independência das ERN em relação às entidades económicas e às entidades públicas, quer estas sejam órgãos administrativos ou órgãos políticos e, neste último caso, titulares do poder executivo ou legislativo, é necessária para garantir que as decisões tomadas por estas entidades sejam imparciais e não discriminatórias, excluindo a possibilidade de privilegiar as empresas e os interesses económicos ligados ao governo, à maioria ou, em todo o caso, ao poder político, e para permitir às entidades reguladoras inscrever a sua ação numa perspetiva de longo prazo, que é necessária para realizar os objetivos da Diretiva 2009/72 (33).
73. No âmbito do Regulamento n.° 1227/2011, o seu artigo 13.°, relativo à aplicação das proibições contra o abuso de mercado, enuncia, no n.° 1, primeiro parágrafo, que as ERN asseguram a aplicação das proibições previstas, nomeadamente, no artigo 5.° deste regulamento. Nos termos do segundo parágrafo deste artigo 13.°, n.° 1, os Estados‑Membros asseguram que as suas ERN disponham dos poderes de investigação e de controlo da aplicação necessários para o exercício dessa função até 29 de junho de 2013 e que esses poderes devem ser exercidos de modo proporcionado. O terceiro parágrafo do referido artigo 13.°, n.° 1, especifica, respetivamente, nas alíneas a), b) e c), que esses poderes podem ser exercidos diretamente, em colaboração com outras autoridades ou mediante requerimento apresentado às autoridades judiciais competentes. O n.° 2 do artigo 13.° do referido regulamento prevê que esses poderes de investigação e de controlo da aplicação são limitados ao objetivo da investigação e enumera os direitos conferidos às ERN, que incluem o direito de aceder a qualquer documento pertinente e receber uma cópia do mesmo, de realizar inspeções in loco, de exigir que seja posto termo a uma prática contrária ao dito regulamento ou a atos delegados ou de execução adotados com base no regulamento, de requerer a um tribunal que congele ou apreenda ativos bem como de requerer a um tribunal ou autoridade competente que imponha uma proibição temporária de atividades profissionais.
74. Por outro lado, o artigo 18.° do mesmo regulamento, consagrado às sanções, enuncia, no seu primeiro parágrafo, que os Estados‑Membros estabelecem as regras relativas às sanções aplicáveis às infrações ao Regulamento n.° 1227/2011 e tomam todas as medidas necessárias para assegurar a sua aplicação. Especifica que as sanções previstas devem ser efetivas, dissuasivas e proporcionadas e refletir a natureza, duração e gravidade da infração, o prejuízo causado aos consumidores e os potenciais benefícios da comercialização com base em informação privilegiada ou manipulação de mercado (34).
75. Por conseguinte, este artigo 18.° não especifica a que autoridade é atribuído o poder de sancionar as infrações ao Regulamento n.° 1227/2011, nomeadamente ao seu artigo 5.° Em contrapartida, na vigência deste regulamento revisto, o seu artigo 18.°, n.° 1, segundo parágrafo, enuncia que, «[s]em prejuízo de quaisquer sanções penais e sem prejuízo dos poderes de supervisão das [ERN] nos termos do artigo 13.°, os Estados‑Membros devem, em conformidade com o direito nacional, conferir às [ERN] os poderes para aplicarem coimas e outras medidas administrativas adequadas em relação aos casos de violação do disposto no presente regulamento a que se refere o artigo 13.°, n.° 1». Assim, o referido regulamento revisto confere expressamente às ERN a competência de aplicar coimas. No entanto, uma vez que este último não é aplicável à data dos factos no processo principal, há que examinar a conformidade da regulamentação austríaca em causa com o Regulamento n.° 1227/2011 na sua versão inicial.
76. Ao abrigo do § 89, n.° 2, da ElWOG 2010, «[a]s sanções administrativas nos termos dos §§ 99 a 102 são aplicadas pela Autoridade Administrativa Distrital competente nos termos do § 26 da Verwaltungsstrafgesetz (Lei relativa às Sanções Administrativas). A entidade reguladora tem o estatuto de parte no presente processo. Tem o direito de invocar o cumprimento das disposições legais que servem para proteger os interesses públicos pelos quais é responsável como um direito subjetivo no processo e de intentar uma ação junto do tribunal administrativo do Land».
77. No que respeita à conformidade desta regulamentação nacional com o artigo 13.° do Regulamento n.° 1227/2011, constato que a E‑Control, na sua qualidade de ERN austríaca, dispõe de competências de investigação, que são nomeadamente exercidas no processo principal. Como resulta das precisões fornecidas pelo Governo Austríaco na audiência, a referida regulamentação nacional confere à E‑Control uma competência de investigação muito ampla e, em caso de suspeita de manipulação de mercado, esta entidade deve examiná‑la e, em seguida, caso a presunção se confirme, o resultado da investigação deve ser entregue à Autoridade Administrativa Distrital, solicitando a aplicação de uma sanção. No entanto, segundo esse Governo, secundado pela E‑Control, as constatações efetuadas por esta última não têm nenhum efeito vinculativo para a Autoridade Administrativa Distrital competente, nem de facto nem de direito, uma vez que esta última continua a ser livre de conduzir a sua própria investigação ou de não a realizar, e aprecia de forma autónoma os factos e as questões de direito. O referido Governo especificou que a E‑Control é mera parte no processo, o que significa concretamente que pode denunciar os factos, assistir ao processo, apresentar tomadas de posição e suscitar fundamentos, mas não pode, contudo, praticar qualquer ato de ação penal nem suspender a prescrição e, por último, não pode impor qualquer decisão à Autoridade Administrativa Distrital. No entanto, o mesmo Governo acrescentou que as constatações da E‑Control desempenham um papel determinante em dois aspetos. Constituem, em primeiro lugar, o ponto de partida do processo para a recolha de provas e as investigações conduzidas pela Autoridade Administrativa Distrital e, em segundo lugar, revestem especial importância devido aos conhecimentos específicos de que dispõe a E‑Control no setor em causa. Na qualidade de parte requerente, esta última pode, nomeadamente, requerer ou apresentar elementos de prova e impugnar, perante órgãos jurisdicionais administrativos independentes, uma decisão considerada ilícita. Por outras palavras, o direito austríaco assenta num mecanismo de dupla análise, consistindo num primeiro exame efetuado pela própria ERN, seguido de um segundo exame pela Autoridade Administrativa Distrital.
78. À luz destas explicações, afigura‑se, antes de mais, que, atendendo ao artigo 13.°, n.° 1, terceiro parágrafo, alínea a), do Regulamento n.° 1227/2011, a E‑Control não exerce diretamente os seus poderes de investigação e de controlo da aplicação, na medida em que as suas constatações não têm qualquer efeito vinculativo para a Autoridade Administrativa Distrital. Em seguida, como salientou o órgão jurisdicional de reenvio, a E‑Control deve requerer a intervenção dessa autoridade para que esta decida sobre a aplicação de uma sanção, quando a referida autoridade não constitui uma «autoridade judicial» na aceção do artigo 13.°, n.° 1, terceiro parágrafo, alínea c), do referido regulamento.
79. Por último, observo que, à luz da regulamentação nacional em causa, a E‑Control não exerce os seus poderes «em colaboração com outras autoridades», na aceção do artigo 13.°, n.° 1, terceiro parágrafo, alínea b), do referido regulamento. Com efeito, como recordou a Comissão nas suas observações escritas, decorre dos trabalhos preparatórios do referido regulamento, ou seja, da sua proposta de regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho relativo à integridade e à transparência nos mercados da energia, de 8 de dezembro de 2010 (35), que, no que diz respeito ao artigo 13.°, «[a] monitorização dos mercados será acompanhada de uma investigação eficaz nos casos em que haja suspeita de abuso de mercado, a qual poderá conduzir, se necessário, à adoção de sanções apropriadas. O regulamento atribui às [ERN] o principal papel nesta matéria, exigindo aos Estados‑Membros que lhes outorguem os poderes necessários para investigarem as suspeitas de abuso de mercado e estabelecerem regras adequadas sobre as sanções a aplicar em caso de infrações ao regulamento» (36). Ora, resulta das precisões fornecidas pelo Governo Austríaco que, no regime previsto na regulamentação nacional em causa, a E‑Control não desempenha esse principal papel. Embora disponha de amplos poderes de investigação, esta entidade deve transmitir o resultado das suas investigações à Autoridade Administrativa Distrital, a qual mantém a liberdade de apreciar de forma autónoma os factos e as questões de direito e de decidir sobre a aplicação de uma sanção. Assim, não se pode considerar que a E‑Control exerce os seus poderes em colaboração com essa autoridade, na aceção do artigo 13.°, n.° 1, terceiro parágrafo, alínea b), do Regulamento n.° 1227/2011.
80. Por conseguinte, sem prejuízo das verificações que cabe ao órgão jurisdicional de reenvio efetuar, considero que a regulamentação austríaca em causa no processo principal não está em conformidade com os requisitos previstos no artigo 13.° deste regulamento.
81. Quanto ao artigo 18.° do referido regulamento, que não prevê expressamente qual é a autoridade competente, resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que, embora os Estados‑Membros disponham de uma margem de apreciação na escolha da autoridade competente para aplicar sanções, ao abrigo do princípio da autonomia institucional e processual, este princípio deve, todavia, ser aplicado no respeito dos princípios da equivalência e da efetividade, a fim de preservar o efeito útil das disposições de direito da União aplicáveis (37). A este propósito, esse artigo 18.° exige designadamente que as sanções previstas sejam efetivas, dissuasivas e proporcionadas.
82. Como indiquei no n.° 72 das presentes conclusões, o respeito pelo princípio da efetividade exige que a autoridade competente para aplicar sanções em caso de violação do artigo 5.° do referido regulamento seja independente. Ora, como reconhece o Governo Austríaco, ao contrário da ARN, uma Autoridade Administrativa Distrital não é uma autoridade independente, uma vez que está sujeita a instruções, neste caso, do presidente da Câmara da Cidade de Viena, na sua qualidade de chefe do Governo do Land, por seu turno subordinado ao ministro federal competente. O Governo alegou, contudo, que, por um lado, as autoridades administrativas distritais estão, no exercício dos seus poderes, sujeitas ao princípio constitucional da legalidade da ação penal, por força do qual têm a obrigação de cumprir as leis em vigor no exercício das funções que lhes são confiadas e que, por outro, de acordo com a ordem constitucional austríaca, qualquer instrução emanada de um órgão incompetente ou cuja execução seja contrária às disposições penais deve ser rejeitada. No entanto, embora caiba ao órgão jurisdicional de reenvio proceder à apreciação definitiva nesta matéria, considero que, à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça referida no n.° 72 das presentes conclusões, estas disposições não são suficientes para assegurar a independência da Autoridade Administrativa Distrital. Com efeito, o requisito da independência exige que a autoridade responsável pela aplicação das sanções esteja ao abrigo de qualquer instrução ou influência externa suscetível de afetar o exercício dos seus poderes. Ora, por definição, um órgão não independente não dispõe de capacidade para se opor às instruções que recebe, mesmo que, formalmente, tenha o direito de as recusar.
83. Acrescento que, no âmbito do processo nacional, a E‑Control suscitou igualmente questões relativas à existência de regras inadequadas em matéria de prescrição e de um conflito de interesses relacionado com a detenção pela cidade de Viena de uma grande empresa de eletricidade. Contudo, o órgão jurisdicional de reenvio não referiu estes elementos na sua terceira questão prejudicial. Não é, portanto, necessário examiná‑los, uma vez que, segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, no âmbito do processo instituído no artigo 267.° TFUE, cabe exclusivamente ao juiz nacional a quem foi submetido o litígio e que deve assumir a responsabilidade pela decisão judicial a proferir, apreciar, tomando em consideração as especificidades do processo, tanto a necessidade de uma decisão prejudicial para poder proferir a sua decisão como a pertinência das questões que submete ao Tribunal de Justiça (38).
84. Por conseguinte, proponho que se responda à terceira questão que o artigo 13.°, n.° 1, e o artigo 18.° do Regulamento n.° 1227/2011 devem ser interpretados no sentido de que se opõem a uma regulamentação nacional ao abrigo da qual o poder de aplicar sanções, em caso de violação do artigo 5.° deste regulamento, não cabe à ERN, na aceção do seu artigo 2.°, ponto 10, mas a uma autoridade administrativa municipal sujeita a instruções.
D. Quanto à quarta e sétima questões prejudiciais
85. Com a quarta e sétima questões, que proponho examinar em conjunto, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 2.°, ponto 2, alínea a), i) e ii), do Regulamento n.° 1227/2011 deve ser interpretado no sentido de que o cumprimento, por um participante no mercado, das disposições do Regulamento 2016/1719 que estabelece orientações sobre a atribuição de capacidade a prazo, nomeadamente quanto ao quadro jurídico relativo aos leilões organizados na plataforma única de atribuição do JAO, exclui que esse participante possa, por um lado, dar indicações falsas ou enganosas no que respeita à oferta, à procura ou ao preço de produtos energéticos grossistas e, por outro, fixar o preço de um ou mais produtos energéticos grossistas a um nível artificial.
86. Com a sua quarta questão, esse órgão jurisdicional pretende saber se o facto de participar em leilões organizados na plataforma única de atribuição é suscetível de excluir a aplicação de uma sanção, com o fundamento de que as disposições do direito da União ou as disposições gerais relativas aos leilões de capacidades de transporte transfronteiriço, baseadas no direito da União, constituem um quadro jurídico que garante aos participantes no mercado uma certeza quanto às informações que são transmitidas, permitindo assim evitar que sejam dadas indicações falsas ou enganosas, na aceção do artigo 2.°, ponto 2, alínea a), i), do Regulamento n.° 1227/2011. Este quadro jurídico decorreria, nomeadamente, do Regulamento 2016/1719 e das Regras de Atribuição nas Fronteiras Suíças, e especifica que as devoluções e as ofertas de compra efetuadas no âmbito de um leilão de capacidades de transporte transfronteiriço são anónimas. O referido órgão jurisdicional acrescenta que essa questão parte do pressuposto que a pessoa que participa no leilão não atua ilegalmente a outro título, como por exemplo, celebrando acordos sobre os preços com outros operadores do mercado. Com a sua sétima questão, o mesmo órgão jurisdicional interroga‑se sobre se pode ser caracterizada uma manipulação de mercado, na aceção do artigo 2.°, ponto 2, alínea a), ii), do Regulamento n.° 1227/2011, quando, pela ação de um operador, o preço é fixado a um nível artificial, ainda que as regras processuais previstas no Regulamento 2016/1719 e as Regras de Atribuição nas Fronteiras Suíças sejam respeitadas.
87. Assim, o órgão jurisdicional de reenvio considera que a resposta a estas duas questões deve ser dada tanto à luz do regulamento 2016/1719 como das Regras de Atribuição nas Fronteiras Suíças. Todavia, no que se refere a estas últimas, embora o artigo 2.° destas últimas estabeleça que certos termos nelas utilizados têm o significado que lhes é nomeadamente atribuído no Regulamento 2016/1719, essas regras não fazem parte do direito da União, na medida em que, à data dos factos no processo principal, a Confederação Suíça não participava no mercado interno da eletricidade da União (39), pelo que não há que fazer referência às mesmas para responder às questões submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio.
88. Quanto a este regulamento, a Comissão, nas suas observações escritas, alegou que este não se aplica no processo em apreço pelo facto de as transações de capacidades de transporte transfronteiriço tiveram lugar na fronteira suíça (40). Em todo o caso, sem ser necessário dirimir a questão da sua aplicabilidade ao litígio no processo principal, referir‑me‑ei a esse regulamento na medida em que estabelece regras processuais relativas aos leilões que tenham por objeto as capacidades de transporte transfronteiriças.
89. No que se refere ao Regulamento n.° 1227/2011, recordo que o considerando 1 do mesmo enuncia, designadamente, que os preços fixados nos mercados grossistas de energia reflitam uma interação justa e competitiva entre a oferta e a procura, e que não seja possível retirar lucros de abusos de mercado. A este respeito, o artigo 2.°, ponto 2, define o conceito de «manipulação de mercado» e especifica, na alínea a), que este conceito abrange a realização de transações ou a emissão de ordens de negociação relativas a produtos energéticos grossistas que, nos termos do disposto na alínea i), originem ou sejam suscetíveis de originar indicações falsas ou enganosas no que respeita à oferta, à procura ou ao preço de produtos energéticos grossistas ou, nos termos do disposto na alínea ii), fixem ou tentem fixar, por ação de uma pessoa, ou pessoas agindo de forma concertada, o preço de um ou mais produtos energéticos grossistas a um nível artificial, a menos que a pessoa que realizou as transações ou emitiu as ordens de negociação faça prova da legitimidade das razões que a levaram a realizar essa transação ou a emitir essa ordem de negociação e da conformidade dessa transação ou ordem com as práticas de mercado aceites no mercado grossista de energia em questão.
90. Atendendo a esta redação, a qualificação de «manipulação de mercado» é objeto de apreciação independentemente do cumprimento das regras processuais aplicáveis aos leilões. A este respeito, sublinho que a referência, na mesma disposição, alínea ii), à existência de razões legítimas e à conformidade com as práticas de mercado aceites no mercado grossista de energia em questão, que são suscetíveis de justificar a fixação do preço de um produto energético grossista a um nível artificial, não podem ser consideradas regras processuais aplicáveis aos leilões. Com efeito, a pessoa visada deve demonstrar o caráter legítimo do seu ato, e por outro lado, no âmbito da regulamentação dos mercados financeiros, «práticas de mercado aceites» designam determinadas práticas de mercado definidas por uma autoridade competente (41). Uma vez que este conceito deve ter um alcance semelhante no âmbito do Regulamento n.° 1227/2011, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça referida no n.° 62 das presentes conclusões, as «práticas de mercado aceites» a que se refere o seu artigo 2.°, ponto 2, alínea a), ii), diferenciam‑se de tais regras processuais.
91. De um modo mais geral, o Regulamento n.° 1227/2011 e o Regulamento 2016/1719 prosseguem objetivos complementares. Com efeito, este último regulamento, nos termos do seu artigo 1.°, n.° 1, «estabelece regras pormenorizadas sobre a atribuição de capacidade interzonal nos mercados a prazo, sobre a criação de uma metodologia comum para determinar capacidades interzonais a longo prazo, sobre a criação de uma plataforma única de atribuição a nível europeu que ofereça direitos de transporte a longo prazo e sobre a possibilidade de devolver direitos de transporte a longo prazo, para subsequente atribuição de capacidade a prazo, ou de transferir direitos de transporte a longo prazo entre os participantes no mercado». Este regulamento enuncia apenas no seu artigo 37.°, n.° 4, que, se um participante no mercado violar as suas obrigações contratuais ao abrigo das regras de atribuição harmonizadas, a plataforma única de atribuição pode suspender‑lhe ou revogar‑lhe o direito de participar nos leilões ou de transferir os seus direitos de transporte a longo prazo. Assim, o referido regulamento não visa punir os comportamentos constitutivos de uma manipulação de mercado, que são abrangidos pelo Regulamento n.° 1227/2011. Por conseguinte, considerar que basta o mero cumprimento das disposições do Regulamento 2016/1719 no âmbito dos leilões na plataforma única de atribuição do JAO para excluir que um participante no mercado possa dar indicações falsas ou enganosas ou fixar o preço a um nível artificial equivaleria a privar este último regulamento do seu efeito útil.
92. Além disso, a sanção dos abusos de mercado insere‑se na mesma lógica do abuso de direito em geral. A este respeito, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, a aplicação da regulamentação da União não pode ser alargada ao ponto de abranger as operações realizadas com o objetivo de beneficiar fraudulenta ou abusivamente das vantagens previstas pelo direito da União. A prova de uma prática abusiva, carece, por um lado, de um conjunto de circunstâncias objetivas das quais resulte que, não obstante o respeito formal dos requisitos previstos pela regulamentação aplicável da União, o objetivo prosseguido por esta regulamentação não foi alcançado e, por outro, de um elemento subjetivo que consiste na vontade de obter uma vantagem resultante da regulamentação da União, criando artificialmente as condições exigidas para a sua obtenção (42). Por outras palavras, decorre do próprio conceito de «abuso» que um comportamento aparentemente legal pode implicar a violação de uma norma de direito se o objetivo ou o resultado alcançados forem contrários à vontade do legislador da União.
93. Nestas condições, proponho que se responda à quarta e sétima questões que o artigo 2.°, ponto 2, alínea a), i), e ii), do Regulamento n.° 1227/2011 deve ser interpretado no sentido de que o cumprimento, por um participante no mercado, das disposições do Regulamento 2016/1719 que estabelece orientações sobre a atribuição de capacidade a prazo, nomeadamente quanto ao quadro jurídico relativo aos leilões organizados na plataforma única de atribuição do JAO, não exclui que esse participante possa, por um lado, dar indicações falsas ou enganosas no que respeita à oferta, à procura ou ao preço de produtos energéticos grossistas e, por outro, fixar o preço de um ou mais produtos energéticos grossistas a um nível artificial.
E. Quanto à quinta e oitava questões prejudiciais
94. Com a quinta e oitava questões, que sugiro examinar em conjunto, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 2.°, ponto 2, alínea a), i), e ii), do Regulamento n.° 1227/2011 deve ser interpretado no sentido de que constitui uma manipulação de mercado o facto de devolver, num leilão mensal, capacidades de transporte transfronteiriço adquiridas em leilões anuais e, em seguida, apresentar, ofertas de compra relativas a essas capacidades no âmbito do mesmo leilão mensal na plataforma única de atribuição do JAO.
95. Esse órgão jurisdicional especifica que se interroga sobre se a estratégia de devolução e de ofertas (return and bid strategy) constitui a infração prevista no artigo 2.°, ponto 2, alínea a), i) e ii), do Regulamento n.° 1227/2011.
1. Quanto à admissibilidade
96. DM e a Alpiq alegam que a resposta a estas questões pressupõe a tomada em consideração das perspetivas do mercado. Trata‑se, a este respeito, de determinar de que modo um participante no mercado avisado perceciona ou poderia percecionar o comportamento em causa, a saber, a estratégia de devolução e de ofertas. Para o efeito, o órgão jurisdicional de reenvio ordenou uma peritagem judicial, que teve em consideração o ambiente concreto do mercado e as suas especificidades, que conduziu à conclusão de que a Alpiq não forneceu nenhuma indicação falsa ou enganosa e que o seu comportamento não era suscetível e implicar um nível de preço artificial. Ora, as referidas questões exigem uma apreciação abstrata da estratégia de devolução e de ofertas que não permite determinar se um participante no mercado avisado é suscetível de ser induzido em erro.
97. No entanto, o facto de a quinta e a oitava questões incidirem, de um modo geral, sobre a conformidade da estratégia de devolução e de ofertas com o Regulamento n.° 1227/2011 não é suscetível de implicar a inadmissibilidade dessas questões, uma vez que o Tribunal de Justiça não está habilitado a aplicar as regras do direito da União a uma determinada situação, mas apenas a pronunciar‑se sobre a sua interpretação. Com efeito, quando o Tribunal de Justiça é chamado a conhecer de um pedido prejudicial, a sua função consiste em esclarecer o órgão jurisdicional nacional sobre o alcance das disposições do direito da União para que este possa fazer uma correta aplicação dessas disposições aos factos que lhe foram submetidos e não em proceder ele próprio a essa aplicação, tanto mais que não dispõe necessariamente de todos os elementos indispensáveis para o efeito. Por conseguinte, o Tribunal de Justiça não tem competência para apreciar os factos no processo principal nem para aplicar a medidas ou a situações nacionais as regras da União cuja interpretação fornece, sendo estas questões da competência exclusiva do órgão jurisdicional nacional (43).
98. Porém, em conformidade com jurisprudência constante, o Tribunal de Justiça pode, no âmbito da cooperação judiciária estabelecida pelo artigo 267.° TFUE, a partir dos elementos dos autos, fornecer ao órgão jurisdicional nacional os elementos de interpretação do direito da União que lhe possam ser úteis para a apreciação dos efeitos de uma determinada disposição do mesmo (44).
99. Nestas condições, a quinta e a oitava questões prejudiciais são admissíveis.
2. Quanto ao mérito
100. Recordo que decorre da decisão de reenvio que a E‑Control acusou, nomeadamente, a Alpiq ou a DM de terem adotado um comportamento que constitui uma manipulação de mercado, que foi desenvolvido em três fases. A primeira consistia na aquisição, em leilões anuais, de quantidades significativas de capacidades anuais de transporte transfronteiriço de eletricidade. A segunda implicava a devolução dessas capacidades anuais em leilões mensais, aumentando assim significativamente o volume leiloado e dando aos outros participantes no mercado a aparência de uma real intenção de venda. Por último, a terceira assumia a forma de ofertas de compra apresentadas pela Alpiq e relativas a importantes quantidades de capacidades mensais, o que, segundo a E‑Control, resultou na fixação de um preço mínimo para as capacidades que detinha.
101. Para responder a estas questões, considero que há que distinguir claramente a segunda e a terceira fases. Com efeito, a segunda fase consiste na devolução das capacidades de transporte transfronteiriço adquiridas em leilões anuais, que está expressamente prevista no artigo 43.° do Regulamento 2016/1719. Com efeito, nos termos do n.° 1 deste artigo, os titulares de direitos de transporte a longo prazo podem devolvê‑los aos ORT competentes através da plataforma única de atribuição, para subsequente atribuição de capacidade a prazo. O n.° 3 do referido artigo especifica que os titulares de direitos de transporte a longo prazo que devolvam os seus direitos de transporte a longo prazo devem ser remunerados — diretamente ou indiretamente, por intermédio de terceiros — pelo ORT competente através da plataforma única de atribuição, devendo essa remuneração ser igual ao preço resultante do leilão no qual os direitos de transporte a longo prazo forem reatribuídos.
102. Assim, as capacidades de transporte transfronteiriço adquiridas em leilões anuais podem ser devolvidas pelo participante no mercado em causa nos leilões mensais correspondentes, o que lhe permite desfazer‑se de capacidades de que já não necessita. Esta redisponibilização também é benéfica para o mercado, permitindo que outros participantes adquiram essas capacidades. Decorre, a meu ver, do artigo 43.°, n.° 3, do Regulamento 2016/1719 que o participante no mercado que devolve as suas capacidades deve aceitar o preço resultante do leilão em que os direitos de transporte a longo prazo são reatribuídos, sem poder influenciar a sua determinação.
103. No que respeita ao processo principal, essa devolução está prevista nas Regras de Atribuição nas Fronteiras Suíças, cabendo ao órgão jurisdicional de reenvio interpretar as suas disposições pertinentes. Não decorre da decisão de reenvio que esta segunda fase suscite, no caso em apreço, dificuldades à luz das regras processuais aplicáveis.
104. A terceira fase consiste, por parte de um participante no mercado que devolveu num leilão mensal capacidades de transporte transfronteiriço adquiridas em leilões anuais, em apresentar ofertas de compra relativas às mesmas capacidades nesse leilão mensal. Tal prática não é regulada pelo Regulamento 2016/1719. Ora, em determinadas circunstâncias, considero que é suscetível de constituir uma manipulação de mercado, na aceção do artigo 2.°, ponto 2, alínea a), i), do Regulamento n.° 1227/2011.
105. Com efeito, segundo o considerando 13 do referido regulamento, a manipulação dos mercados grossistas de energia implica ações empreendidas por pessoas que induzam artificialmente um nível de preços que não é justificado pelas forças da oferta e da procura do mercado, incluindo a disponibilidade real de produção, armazenamento e transporte, e a procura. Assim, de acordo com este considerando, nas formas de manipulação de mercado conta‑se, nomeadamente, o facto de se fazer crer deliberadamente que a disponibilidade de capacidade de transporte é diferente da capacidade tecnicamente disponível na realidade, quando esta informação afete ou seja suscetível de afetar o preço dos produtos energéticos grossistas. Por outro lado, o considerando 14 do mesmo regulamento enuncia que constitui igualmente uma manipulação de mercado a compra de produtos energéticos grossistas com o fim, a intenção ou o resultado de induzir em erro os participantes no mercado que ajam com base nos preços de referência.
106. No caso em apreço, o problema principal prende‑se, na minha opinião, com o facto de, como salientou o órgão jurisdicional de reenvio, as devoluções e as ofertas de compra apresentadas num leilão de capacidades de transporte transfronteiriço serem anónimas. Com efeito, decorre da decisão de reenvio que o JAO publica no seu sítio Internet, no termo dos leilões, as ofertas de compra de forma anonimizada. Ora, em princípio, a devolução sinaliza aos outros participantes no mercado que as capacidades de transporte assim devolvidas estão disponíveis a preço livre nos leilões. No entanto, quando o participante no mercado apresenta uma oferta relativa às capacidades que acaba de devolver, parece, como alega a E‑Control, que essas capacidades só podem ser adquiridas a um determinado preço mínimo, sem que os outros participantes no mercado possam disso ter conhecimento. Daqui resulta que o comportamento em causa é suscetível de induzir artificialmente um nível de preços que não é justificado pelas forças da oferta e da procura do mercado, na aceção do considerando 13 do mesmo regulamento.
107. No âmbito do processo principal, a Dm e a Alpiq indicaram ainda, em resposta a uma questão colocada pelo Tribunal de Justiça na audiência, que a estratégia de restituição e de ofertas é suscetível de conduzir a um preço médio no mercado dos produtos energéticos grossista superior ao que resultaria do livre jogo da concorrência nesse mesmo mercado na falta dessa estratégia.
108. Por outro lado, o artigo 2.°, ponto 2, alínea a), ii), do Regulamento n.° 1227/2011 enuncia que constitui uma manipulação de mercado a realização de transações ou a emissão de ordens de negociação relacionadas com produtos energéticos grossistas que fixem ou é provável que fixem, por ação de uma pessoa, ou pessoas agindo de forma concertada, o preço de um ou mais produtos energéticos grossistas a um nível artificial, a menos que a pessoa que realizou as transações ou emitiu as ordens de negociação faça prova da legitimidade das razões que a levaram a realizar essa transação ou a emitir essa ordem de negociação.
109. Na suas observações orais, DM e a Alpiq sustentaram que as suas ofertas de compra faziam exclusivamente parte de uma estratégia de otimização da sua posição comercial. É certo que cada participante no mercado procura, por definição, otimizar a sua posição e os seus ganhos. Tal procura de otimização não pode, contudo, justificar um comportamento contrário às regras aplicáveis.
110. Nas suas observações escritas e na audiência, a DM e a Alpiq alegaram igualmente, ao referirem a peritagem judiciária ordenada pelo órgão jurisdicional de reenvio, que uma proibição geral da estratégia de restituição e de ofertas implicaria uma diminuição das receitas dos ORT, que se traduziria por um aumento dos preços de utilização das redes e, como tal, do preço da eletricidade. Porém, tenho dúvidas de que este argumento baste, por si só, para demonstrar que a estratégia de devolução e de ofertas seria, de modo geral, conforme ao Regulamento n.° 1227/2011.
111. Cabe ao órgão jurisdicional de reenvio examinar, à luz de todos os elementos factuais de que dispõe, se, no caso em apreço, a estratégia de devolução e de ofertas aplicada pela Alpiq, por um lado, fornece ou é suscetível de fornecer indicações falsas ou enganosas no que respeita à oferta, à procura ou ao preço da eletricidade ou, por outro lado, fixa ou tenta fixar o preço deste produto energético a um nível artificial, sem razões legítimas.
112. A este respeito, como sustentou o Governo Italiano nas suas observações escritas, as circunstâncias, por vezes muito complexas, do caso analisado são geralmente determinantes para apreciar a existência de uma manipulação do mercado na aceção do artigo 2.°, ponto 2, alíneas a), i) e ii), do Regulamento n.° 1227/2011.
113. Por conseguinte, proponho que se responda à quinta e oitava questões que o artigo 2.°, ponto 2, alínea a), i), e ii), do Regulamento n.° 1227/2011 deve ser interpretado no sentido de que o facto de um participante no mercado devolver, num leilão mensal, capacidades de transporte transfronteiriço de eletricidade adquiridas em leilões anuais e, em seguida, apresentar, ofertas de compra das mesmas capacidades nesse leilão mensal na plataforma única de atribuição do JAO, constitui uma manipulação de mercado quando essas ofertas dão ou são suscetíveis de dar indicações falsas ou enganosas no que diz respeito à oferta, à procura ou ao preço da eletricidade ou, por outro lado, fixam ou tentam fixar o preço deste produto energético grossista a um nível artificial, sem razões legítimas. Esta apreciação deve ser efetuada pelo tribunal nacional, tendo em conta o conjunto das circunstâncias factuais que caracterizam o caso em apreço.
F. Quanto à sexta questão
114. Com a sua sexta questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 2.°, segundo parágrafo, ponto 6, do Regulamento 2016/1719 deve ser interpretado no sentido de que constitui uma violação do princípio «usar ou vender» a que se refere esta disposição o facto de devolver, num leilão mensal, capacidades de transporte transfronteiriço adquiridas em leilões anuais e, em seguida, de apresentar, no mesmo leilão mensal, ofertas de compra dessas capacidades na plataforma única de atribuição do JAO.
115. Esse órgão jurisdicional salienta que, por força do artigo 45.°, n.° 1, das Regras de Atribuição nas Fronteiras Suíças, o princípio «usar ou vender» é aplicável aos leilões organizados na plataforma única de atribuição entre a República da Áustria e a Confederação Suíça. Ora, em conformidade com o artigo 2.°, n.° 1, dessas regras, este princípio teria o significado que lhe é atribuído no Regulamento 2016/1719. Por conseguinte, a interpretação do artigo 2.°, segundo parágrafo, ponto 6, deste regulamento é determinante para a resolução do processo principal. Segundo o referido órgão jurisdicional, importa, por um lado, determinar se o princípio «usar ou vender» impõe requisitos em matéria de devolução das capacidades a longo prazo adquiridas num leilão anual e, por outro, se a apresentação de ofertas de compra dessas capacidades a longo prazo no leilão mensal seguinte é compatível com este princípio.
116. O artigo 2.°, segundo parágrafo, ponto 6, do Regulamento 2016/1719 define o princípio «usar ou vender» como o «princípio segundo o qual a capacidade interzonal subjacente aos direitos físicos de transporte adquirida e não sujeita a nomeação é automaticamente disponibilizada para efeitos de atribuição de capacidade para o dia seguinte e de acordo com o qual o titular desses direitos físicos recebe remuneração dos ORT». Por outro lado, ao abrigo deste artigo 2.°, segundo parágrafo, ponto 7, a «nomeação» consiste na comunicação da utilização de capacidade interzonal a longo prazo por parte de um titular de direitos físicos de transporte e da sua contraparte, ou de um terceiro autorizado, aos ORT respetivos.
117. Assim, o princípio «usar ou vender» aplica‑se quando os participantes no mercado não utilizam as capacidades que adquiriram, ou seja, quando não as nomearam. Nesse caso, as capacidades não sujeitas a nomeação são automaticamente revendidas pelo JAO nos leilões diários que se seguem ao processo de nomeação. Este princípio visa, portanto, evitar que as capacidades disponíveis sejam «perdidas» para o mercado.
118. Em contrapartida, como já foi salientado nos n.os 101 e 102 das presentes conclusões, a devolução de capacidades constitui um mecanismo que permite aos participantes no mercado devolver direitos de transporte a longo prazo num leilão posterior de duração mais curta, no presente processo u leilão mensal. Portanto, como sublinharam a DM e a Alpiq, bem como a Comissão nas suas observações escritas, o mecanismo de devolução de capacidades e o princípio «usar ou vender» constituem dois mecanismos distintos, que ocorrem em fases diferentes, o primeiro aplica‑se no âmbito dos leilões a longo prazo, ao passo que o segundo ocorre no momento da nomeação, a saber, nos leilões a curto prazo.
119. Tal observação não pode levar a considerar que a estratégia de devolução e de ofertas é, de facto, conforme ao Regulamento 2016/1719, como decorre da resposta que proponho dar à quinta e oitava questões.
120. Por conseguinte, proponho que se responda à sexta questão que o artigo 2.°, segundo parágrafo, ponto 6, do Regulamento 2016/1719 deve ser interpretado no sentido de que não constitui uma violação do princípio «usar ou vender» a que se refere esta disposição o facto de um participante no mercado devolver, num leilão mensal, capacidades de transporte transfronteiriço adquiridas em leilões anuais e, em seguida, apresentar, no mesmo leilão mensal, ofertas de compra dessas capacidades na plataforma única de atribuição do JAO.
V. Conclusão
121. Tendo em conta as considerações precedentes, proponho que o Tribunal de Justiça responda às questões prejudiciais submetidas pelo Verwaltungsgericht Wien (Tribunal Administrativo de Viena, Áustria) do seguinte modo:
1) O Regulamento n.° 1227/2011 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro de 2011, relativo à integridade e à transparência nos mercados grossistas da energia,
deve ser interpretado no sentido de que:
é aplicável às transações de capacidade de transporte transfronteiriço de eletricidade realizadas por uma empresa suíça entre a República da Áustria e a Confederação Suíça, em ambos os sentidos.
2) A análise da segunda questão não revelou nenhum elemento suscetível de afetar a validade do artigo 2.°, ponto 2, alínea a), i), do Regulamento n.° 1227/2011 à luz do princípio da legalidade em matéria penal, consagrado no artigo 49.°, n.° 1, primeiro período, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.
3) O artigo 13.°, n.° 1, e o artigo 18.° do Regulamento n.° 1227/2011
devem ser interpretados no sentido de que:
se opõem a uma regulamentação nacional ao abrigo da qual o poder de aplicar sanções, em caso de violação do artigo 5.° deste regulamento, não cabe à entidade reguladora nacional, na aceção do seu artigo 2.°, ponto 10, mas a uma autoridade administrativa municipal sujeita a instruções.
4) O artigo 2.°, ponto 2, alínea a), i), e ii), do Regulamento n.° 1227/2011
deve ser interpretado no sentido de que:
o cumprimento, por um participante no mercado, das disposições do Regulamento (UE) 2016/1719 da Comissão, de 26 de setembro de 2016, que estabelece orientações sobre a atribuição de capacidade a prazo, nomeadamente quanto ao quadro jurídico relativo aos leilões organizados na plataforma única de atribuição do Joint Allocation Office (JAO), não exclui que esse participante possa, por um lado, dar indicações falsas ou enganosas no que respeita à oferta, à procura ou ao preço de produtos energéticos grossistas e, por outro, fixar o preço de um ou mais produtos energéticos grossistas a um nível artificial.
5) O artigo 2.°, ponto 2, alínea a), i), e ii), do Regulamento n.° 1227/2011
deve ser interpretado no sentido de que:
o facto de um participante no mercado devolver, num leilão mensal, capacidades de transporte transfronteiriço de eletricidade adquiridas em leilões anuais, e, em seguida, apresentar ofertas de compra das mesmas capacidades nesse leilão mensal na plataforma única de atribuição do JAO, constitui uma manipulação de mercado quando essas ofertas dão ou são suscetíveis de dar indicações falsas ou enganosas no que diz respeito à oferta, à procura ou ao preço da eletricidade ou, por outro lado, fixam ou tentam fixar o preço deste produto energético grossista a um nível artificial, sem razões legítimas. Esta apreciação deve ser efetuada pelo tribunal nacional, tendo em conta o conjunto das circunstâncias factuais que caracterizam o caso em apreço.
6) O artigo 2.°, segundo parágrafo, ponto 6, do Regulamento 2016/1719
deve ser interpretado no sentido de que:
não constitui uma violação do princípio «usar ou vender» a que se refere esta disposição o facto de um participante no mercado devolver, num leilão mensal, capacidades de transporte transfronteiriço adquiridas em leilões anuais, e, em seguida, apresentar, no mesmo leilão mensal, ofertas de compra dessas capacidades na plataforma única de atribuição do JAO.
1 Língua original: francês.
2 Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho de 25 de outubro de 2011, relativo à integridade e à transparência nos mercados grossistas da energia (JO 2011, L 326, p. 1), também designado «REMIT» (Regulation on Wholesale Energy Market Integrity and Transparency). Este regulamento foi alterado pelo Regulamento (UE) 2024/1106 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de abril de 2024, que altera os Regulamentos (UE) n.° 1227/2011 e (UE) 2019/942, no que diz respeito ao reforço da proteção da União contra a manipulação de mercado no mercado grossista de energia (JO L, 2024/1106), e pelo Regulamento (UE) 2024/1789, de 13 de junho de 2024, relativo aos mercados internos do gás renovável, do gás natural e do hidrogénio, que altera os Regulamentos (UE) n.° 1227/2011, (UE) 2017/1938, (UE) 2019/942 e (UE) 2022/869 e a Decisão (UE) 2017/684 e que revoga o Regulamento (CE) n.° 715/2009 (JO L, 2024/1789) (a seguir «Regulamento n.° 1227/2011 revisto»). No entanto, atendendo à data dos factos na origem do litígio no processo principal, o presente reenvio prejudicial deve ser examinado à luz da versão inicial do Regulamento n.° 1227/2011.
3 JO 2003, L 96, p. 16.
4 Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho de 21 de abril de 2004, relativa aos mercados de instrumentos financeiros, que altera as Diretivas 85/611/CEE e 93/6/CEE do Conselho e a Diretiva 2000/12/CE do Parlamento Europeu e do Conselho e que revoga a Diretiva 93/22/CEE do Conselho (JO 2004, L 145, p. 1).
5 JO 2009, L 211, p. 55.
6 Regulamento da Comissão de 26 de setembro de 2016, que estabelece orientações sobre a atribuição de capacidade a prazo (JO 2016, L 259, p. 42).
7 BGBl. I. 110/2010.
8 BGBl. I. 145/2023.
9 BGBl. 52/1991.
10 BGBl. I. 57/2018.
11 Esta disposição especifica que os artigos 3.° e 5.° do Regulamento n.° 1227/2011 «não se aplicam aos produtos energéticos grossistas que sejam instrumentos financeiros e estejam abrangidos pelo artigo 9.° da Diretiva [2003/6]». Ora, é pacífico que o processo principal não diz respeito a tais instrumentos financeiros.
12 O Regulamento n.° 1227/2011 revisto, sem alterar esta definição, especifica que o artigo 2.°, ponto 4, alínea c), deste regulamento abrange igualmente os contratos relativos ao transporte de hidrogénio na União.
13 V., nomeadamente, considerando 70 do Regulamento (UE) 2019/943 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 5 de junho de 2019, relativo ao mercado interno da eletricidade (JO 2019, L 158, p. 54), nos termos do qual os Estados‑Membros, as Partes Contratantes da Comunidade da Energia (o seu sítio Internet pode ser consultado no seguinte endereço: https://www.energy‑community.org/) e outros países terceiros que apliquem este regulamento ou sejam parte da rede síncrona da Europa continental devem cooperar estreitamente sobre todas as questões relativas ao desenvolvimento de uma região integrada de comércio de eletricidade e devem abster‑se de tomar quaisquer medidas suscetíveis de pôr em risco uma maior integração dos mercados da eletricidade ou a segurança do abastecimento dos Estados‑Membros e das Partes Contratantes.
14 V., em especial p. 22.
15 Este documento, disponível em língua inglesa, pode ser consultado no seguinte endereço: https://acer.europa.eu/sites/default/files/documents/en/remit/Documents/ACER_Guidance_on_REMIT_application_6th_Edition_Final.pdf.
16 Esta interpretação não foi alterada no ponto 2.3.4 da edição 6.1 destas orientações, de 18 de dezembro de 2024, posterior à data dos factos no processo principal.
17 V., em especial p. 19.
18 V. Acórdão de 22 de junho de 2023, Vitol (C‑268/22, EU:C:2023:508, n.os 52 e 53 e jurisprudência aí referida).
19 C‑501/11 P, EU:C:2013:522, n.° 57 e jurisprudência aí referida.
20 JO 2007, C 303, p. 17.
21 V. Acórdão de 1 de agosto de 2025, BAJI Trans (C‑544/23, EU:C:2025:614, n.° 62).
22 V. Acórdão de 22 de janeiro de 2026, AK Dlhopolec e o. (C‑590/24, EU:C:2026:41, n.° 64 e jurisprudência aí referida).
23 V., por analogia, Acórdão de 29 de julho de 2024, Belgian Association of Tax Lawyers e o. (C‑623/22, EU:C:2024:639, n.° 38).
24 V. Acórdão de 21 de maio de 2026, Across Fiduciaria e o. (C‑684/24 e C‑685/24, EU:C:2026:410, n.os 40 a 43 e jurisprudência aí referida).
25 V., neste sentido, Acórdão de 22 de janeiro de 2026, AK Dlhopolec e o. (C‑590/24, EU:C:2026:41, n.os 74 e 75 e jurisprudência aí referida).
26 Acórdão de 22 de janeiro de 2026, AK Dlhopolec e o. (C‑590/24, EU:C:2026:41, n.° 96 e jurisprudência aí referida).
27 V. Acórdão de 26 de janeiro de 2021, Hessischer Rundfunk (C‑422/19 e C‑423/19, EU:C:2021:63, n.° 64 e jurisprudência aí referida).
28 V. Acórdão de 5 de fevereiro de 2026, VEB.RF/Conselho (C‑572/24 P, EU:C:2026:74, n.° 70 e jurisprudência aí referida).
29 V., neste sentido, Acórdãos de 19 de novembro de 2020, 5th AVENUE Products Trading (C‑775/19, EU:C:2020:948, n.° 42 e jurisprudência aí referida), e de 10 de julho de 2025, DADA Music e UPFR (C‑37/24, EU:C:2025:551, n.° 38 e jurisprudência aí referida).
30 Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho de 16 de abril de 2014, relativo ao abuso de mercado (Regulamento Abuso de Mercado) e que revoga a Diretiva 2003/6/CE do Parlamento Europeu e do Conselho e as Diretivas 2003/124/CE, 2003/125/CE e 2004/72/CE da Comissão (JO 2014, L 173, p. 1).
31 Acórdão de 29 de julho de 2024, Belgian Association of Tax Lawyers e o. (C‑623/22, EU:C:2024:639, n.° 45 e jurisprudência aí referida).
32 Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho de 5 de junho de 2019, relativa a regras comuns para o mercado interno da eletricidade e que altera a Diretiva 2012/27/UE (JO 2019, L 158, p. 125).
33 V. Acórdão de 6 de março de 2025, Alajärven Sähkö e o. (C‑48/23, EU:C:2025:144, n.os 34 e 35 e jurisprudência aí referida), processo no qual redigi as conclusões.
34 V., igualmente, considerando 31 do Regulamento n.° 1227/2011.
35 COM(2010) 726 final.
36 O sublinhado é meu. V. p. 6 desta proposta. No âmbito do projeto de regulamento n.° 1227/2011, não é especificado qual a autoridade competente para aplicar sanções administrativas.
37 V., por analogia, Acórdão de 3 de junho de 2021, Bankia (C‑910/19, EU:C:2021:433, n.° 45).
38 V. Acórdão de 2 de julho de 2026, Ścierbek e Drózdzik (C‑261/25 e C‑262/25, EU:C:2026:537, n.° 46 e jurisprudência aí referida).
39 V., a este respeito, ficha de informação do Conselho Federal Suíço, de 13 de março de 2026, relativa ao acordo sobre a eletricidade, disponível em língua alemã, francesa, italiana e inglesa. Este documento, na sua versão em língua inglesa, pode ser consulado no seguinte endereço: https://www.europa.eda.admin.ch/dam/en/sd‑web/9TvhXKvZCy3B/12 %20Faktenblatt %20Strom_EN %20.pdf.
40 Nos termos do artigo 1.°, n.° 4, do Regulamento 2016/1719, «[a] plataforma única de atribuição poderá ser aberta aos operadores de mercado e aos ORT que operam na Suíça, desde que a legislação nacional suíça aplique as principais disposições da legislação do mercado da eletricidade da União e exista um acordo intergovernamental de cooperação no domínio da eletricidade entre a União e a Suíça». Ora, à data dos factos no processo principal, tal acordo intergovernamental não tinha sido celebrado. V. ficha de informação citada na nota de rodapé anterior.
41 V. artigo 3.°, n.° 1, ponto 9, e artigo 13.° do Regulamento n.° 596/2014.
42 V. Acórdão de 11 de junho de 2026, GSP Offshore (C‑216/25, EU:C:2026:483, n.° 56 e jurisprudência aí referida).
43 V., neste sentido, Acórdão de 24 de outubro de 2024, Omnitel Comunicaciones e o. (C‑441/23, EU:C:2024:916, n.os 46 e 47 e jurisprudência aí referida).
44 V. Acórdão de 29 de janeiro de 2026, Munik (C‑562/24, EU:C:2026:55, n.° 52 e jurisprudência aí referida).