CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL H. MAYRAS

VAN 4 JULI 1973 ( 1 )

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

I — Uiteenzetting van de feiten

De te Hamburg gevestigde vennootschap onder de firma Wünsche Handelsgesellschaft legt zich toe op de invoerhandel van groenten- en fruitconserven, en wel vooral tomatenpasta uit Griekenland en Portugal.

Tomatenpasta in de zin van tariefpost 20.02 valt onder de gemeenschappelijke marktordening die bij 's Raads verordening nr. 865/68 van 28 juni 1968 voor de sector van op basis van groenten en fruit verwerkte produkten in het leven is geroepen.

Aanvankelijk konden ter zake van de invoer dezer uit derde landen herkomstige produkten op het gebied van de gemeenschappelijke markt alleen rechten volgens het gemeenschappelijk douanetarief worden geheven. Overigens bestond er tussen de invoerregelingen die de verschillende Lid-Staten jegens derde landen toepasten geen eenheid of coördinatie.

Wegens de verstoringen waaraan de markt voor deze produkten dreigde te worden blootgesteld door aanzienlijke invoertransacties tegen prijzen welke de doelstellingen van artikel 39 van het Verdrag in gevaar konden brengen, moest de Raad in de zomer van 1971 zijn toevlucht nemen tot vrijwaringsmaatregelen.

Deze aangelegenheid werd geregeld in verordening nr. 1427/71 van 2 juli 1971 en in verordening nr. 1428/71, van dezelfde datum, waarin de voorwaarden voor toepassing dezer maatregelen in de hierbedoelde sector zijn vastgesteld.

Uw Hof had in de zaak Schroeder (arrest 40-72 van 7 februari 1973, nog niet gepubliceerd) reeds de gelegenheid de bepalingen dezer verordening te analyseren.

Ik volsta er dus mede in herinnering te brengen dat deze verordening de Commissie bevoegd verklaart tot tweeërlei vrijwaringsmaatregel:

De Commissie heeft elk van beide stelsels toegepast.

In oktober 1971 kocht verzoekster 100 ton dubbelgeconcentreerde tomatenpasta in blikken van 5 kg en bedong zij een voorkeursrecht voor de levering van nogmaals 400 ton van dit produkt.

Zij onderwierp zich aan het stelsel van minimumprijzen en ging ondanks een voordeliger offerte van haar Griekse leverancier de transactie aan op grondslag van een prijs van 340 US $ per ton of wel 5,60 DM per blik.

De minimumprijs was volgens haar te hoog, hetgeen nadien ook zou zijn gebleken toen de Italiaanse conservenfabrikanten op de Duitse markt tomatenpasta verkochten beneden de minimumprijzen voor de import der Griekse produkten. Verzoekster heeft zich daardoor genoodzaakt gezien een deel van de ingevoerde waren beneden haar eigen inkoopprijs te verkopen, hetgeen haar op een verlies van 780 DM is komen te staan, waarbij nog komt de gederfde winst ad 318 DM, berekend naar een normale winstmarge van 5 %.

Zij wijt deze schade aan verordening nr. 1643/71 van de Commissie, waarin de minimumprijzen wederrechtelijk op een gezien de marktsituatie te hoog niveau zijn gesteld en heeft de Commissie daarom op 17 april 1972 verzocht haar ter vergoeding van de totale schade een bedrag van 1098 DM te betalen.

De Commissie heeft op 28 juni 1972 afwijzend op dit verzoek beschikt en verzoekster vraagt U thans uit te spreken dat de Gemeenschap deswege niet-contractueel aansprakelijk is in voege als voorzien in artikel 215 van het Verdrag van Rome en de Commissie te veroordelen haar ten titel van schadevergoeding een bedrag van 1098 DM te betalen.

II — De ontvankelijkheid van het beroep

Dat het beroep ontvankelijk is lijdt onzes inziens geen twijfel: het is minder dan vijf jaar na het beweerdelijk schadeveroorzakend feit ingesteld, dat wil zeggen binnen de verjaringstermijn in artikel 43 van het Protocol betreffende 's Hofs Statuut voor schadevorderingen gesteld.

Verweerster vond harerzijds in 's Hofs arresten in de zaken:

waarin schadevorderingen van particulieren, ingesteld op grond dat door vaststelling van bepaalde verordeningen met onrechtmatige inhoud een dienstfout zou zijn begaan, ontvankelijk zijn verklaard —

aanleiding van het opwerpen van een exceptie van niet-ontvankelijkheid met zoveel woorden af te zien.

In onze conclusie van 27 juni in de zaak 43-72 (Merkur) hebben wij de juistheid van dit standpunt nogmaals bepleit.

Enerzijds is een schadevergoedingsactie een zelfstandige — en niet subsidiaire — beroepsweg, waarvoor slechts de op zijn specifieke doel afgestemde toepassingsvoorwaarden zijn gesteld; deze beroepsweg verschilt in zoverre van het beroep tot nietigverklaring van artikel 173 dat dit laatste artikel acties tot nietigverklaring van particulieren beperkt tot individuele handelingen welke hun subjectieve rechten kunnen schaden; het is dus niet voor aansprakelijkheidsacties geschreven.

Daarentegen mogen particulieren de Gemeenschap wel met een beroep op een dienstfout, door een instelling in de uitoefening harer verordenende bevoegdheid begaan, aansprakelijk stellen.

Anderzijds kan men weliswaar in een geding betreffende de individuele toepassing van een Gemeenschapsverordening door de administratie van een Lid-Staat de rechtsgeldigheid van zodanige verordening ook voor de nationale rechter aanvechten, doch wij hebben getracht U ervan te overtuigen dat men ook zonder eerst de prejudiciële procedure van artikel 177 te volgen in een op onrechtmatigheid der verordening berustend rechtstreeks beroep tot schadevergoeding kan worden ontvangen.

De opzet van het Verdrag — wat de mogelijkheden tot het instellen van beroep in rechte betreft —, het belang van de justitiabelen en de eis van een goede rechtsbedeling lijken ons zulk een voor betrokkenen onnodige „processuele omweg” uit te sluiten.

Ten slotte verschilt de onderhavige situatie van die in de zaak Haegeman in zoverre dat hier de terugvordering van een Gemeenschapsbelasting of toekenning van een compenserend bedrag door een nationale overheid geenszins aan de orde is.

Na deze korte terugblik zou ik U dus wat de ontvankelijkheid van het beroep betreft willen verwijzen naar hetgeen ik daaromtrent reeds in mijn conclusie in de zaak-Merkur heb opgemerkt.

III — De rechtmatigheid van verordening nr. 1643/71 van de Commissie

Het ligt in de lijn van Uw arresten Zukkerfabrik Schöppenstedt en Compagnie d'approvisionnement — Grands Moulins de Paris wanneer ik stel dat voor de nietcontractuele aansprakelijkheid der Gemeenschap wegens de aan een dienstfout toe te schrijven onrechtmatigheid ener verordenende handeling op zijn minst genomen nodig is dat de handeling welke de schade zou hebben veroorzaakt een ongeoorloofd karakter draagt.

Met andere woorden: zonder onrechtmatigheid geen dienstfout en dus geen aansprakelijkheid.

In de tweede plaats is de gewraakte verordening nr. 1643/71 ontegenzeggelijk „een normatieve handeling die economische beleidskeuzen impliceert”, zodat de Gemeenschap voor schade aan particulieren door die handeling opgekomen, gezien artikel 215, slechts aansprakelijk kan worden gesteld in geval van „genoegzaam gekwalificeerde schending van een ter bescherming van particulieren gegeven hogere rechtsregel”.

Het toeval wil, mijne heren, dat U onlangs bij de behandeling van de zaak-Schroeder (40-72), door het Verwaltungsgericht te Frankfurt/Main aan dit Hof voorgelegd, de gelegenheid had deze zelfde verordening der Commissie te toetsen aan het Verdrag van Rome, aan de basisverordeningen van de Raad waaraan de Commissie haar bevoegdheden ten deze ontleent en aan bepaalde algemene rechtsbeginselen.

In Uw arrest van 7 februari 1973 hebt U voor recht verklaard dat bij onderzoek naar de gestelde vragen niet was gebleken van feiten of omstandigheden welke aan de geldigheid van artikel 2 der verordening afbreuk kunnen doen.

Uw arrest werkt niet erga omnes en Uw Hof is aan de antwoorden welke het op de vragen van de Duitse administratieve rechter heeft gegeven, niet zonder meer gebonden.

Toch menen wij dat Uw uitspraak, voor zover men zich tot staving van het onderhavig beroep wederom bedient van de middelen die verzoekster in het hoofdgeding in de zaak 40-72 reeds had opgeworpen, als „precedent” mag worden beschouwd.

Ik acht het daarom methodisch juist naar de rechtsoverwegingen van het arrest-Schroeder te verwijzen met dien verstande dat ik iets nader zou willen ingaan op enkele nieuwe argumenten die door de firma Wünsche zijn voorgedragen.

Verzoekster geeft in haar conclusie van repliek, die na 7 februari 1973 is ingediend, zelf toe dat zij na Uw arrest geen afstand van instantie heeft gedaan om de enkele reden dat zij gegevens heeft overgelegd die de firma Schroeder niet te Uwer kennis had gebracht en nadere aandacht zou willen vragen voor bepaalde argumenten die de firma Schroeder haars inziens onvoldoende had uitgewerkt.

De Commissie meent dat Uw arrest aan het onderhavig verzoek om schadevergoeding, „de grondslag heeft ontnomen”, aangezien verzoekster haars inziens geen enkel nieuw middel heeft voorgedragen waaruit het onrechtmatig karakter der litigieuze verordening zou kunnen blijken.

Afdeling I

Alvorens mij bij deze opvatting aan te sluiten zou ik echter willen wijzen op de omstandigheden waaronder de Commissie heeft gemeend bij verordening nr. 1643/71 de vrijwaringsmaatregel — minimumprijzen bij invoer — te moeten instellen en bij de overwegingen waardoor Uw Hof zich heeft laten leiden toen het, de communautaire markt voor de tomatenpasta door invoer ernstig bedreigd ziend, de Commissie tot die maatregel gerechtigd achtte.

Ik kan volstaan met naar de eerste overwegingen van Uw arrest van 7 februari 1973 te verwijzen.

In de verkoopseizoenen 1968-1970 stelde de Commissie een voortdurende en aanzienlijke toeneming (van 4000 tot 22000 ton) van de invoer van tomatenpasta uit Griekenland vast tegen prijzen die 30 à 40 % lager waren dan de kostprijs van de industrie der Gemeenschap.

Dit prijsverschil leidde ertoe dat een groot aantal tomatenverwerkende bedrijven in Italië moest worden gesloten, hetgeen vervolgens weer een aanmerkelijke vermindering van de afzetmogelijkheden voor in deze landen geteelde verse tomaten teweegbracht. De Commissie concludeerde dat deze toestand vermoedelijk zou aanhouden en dat de markt van de Gemeenschap, zowel wat de verwerkende industrie als wat de communautaire produktie betreft, ernstige verstoringen dreigde te ondergaan, die konden leiden tot prijsdalingen welke de doelstellingen van artikel 39 van het Verdrag in gevaar konden brengen.

Er moesten dus vrijwaringsmaatregelen worden genomen en Uw Hof heeft uitgesproken dat bij de beoordeling van de noodzaak van zulke maatregelen niet slechts het volume van de invoer uit Griekenland, doch ook dat van de importen uit de andere derde landen in aanmerking moet worden genomen omdat het effect op de interne markt wordt teweeggebracht door de totale omvang dezer importen, die tussen 1967 en 1970 van 18000 tot 70000 ton zijn gestegen en in 1970 36 % van de communautaire produktie uitmaakten.

Omdat de betekenis van de term „ernstige verstoring” moest worden getoetst aan de doelstellingen van het gemeenschappelijk landbouwbeleid zoals die in artikel 39 van het Verdrag zijn omschreven, mocht de Commissie dan ook blijkens Uw arrest niet slechts de stabilisering der markten doch ook de handhaving van een redelijke levensstandaard voor de landbouwbevolking voor ogen houden en derhalve bij beoordeling van de vraag of een verstoring dreigde zowel het mogelijk effect van de invoer op de afzetmogelijkheden der binnenlandse produktie als op de verwerkende industrie in aanmerking nemen. De Commissie had dus goede gronden om aan te nemen dat de importen van tomatenpasta in 1970 een ernstige bedreiging voor de afzet van verse tomaten inhielden.

Ten slotte hebt U erop gewezen dat de maatstaven die volgens artikel 1 van 's Raads verordening nr. 1428/71 moeten worden aangelegd: omvang van de werkelijke of te verwachten invoer, beschikbare hoeveelheden van de produkten op de markt, prijzen der inheemse produkten en prijzen der ingevoerde produkten, ook door de Commissie waren gehanteerd, zodat zij haar discretionaire bevoegdheden niet te buiten is gegaan en evenmin artikel 40, lid 3, van het Verdrag of 's Raads verordeningen nrs. 1427 en 1428/71, waaraan zij ten deze haar rechtsmacht ontleent, heeft geschonden.

Daarmede hebt U de ingevoerde vrijwaringsmaatregelen in beginsel geldig verklaard.

De firma Wünsche betwist die principiële uitspraak ook niet.

Het eerste middel waarvan zij zich in haar rekest bedient houdt in dat het stelsel van minimumprijzen bij invoer van tomatenpasta van herkomst uit Griekenland, gezien het in artikel 39, lid 1, van het Verdrag van Rome omschreven doel: stabilisering der markten, niet passend was, zodat de litigieuze verordening zowel schending van dit artikel 39 als van artikel 40, lid 3, van het Verdrag inhield.

Verzoekster betoogt dat het stelsel van minimumprijzen niet goed werkte, omdat het de ondernemers tal van mogelijkheden tot ontduiking bood, met name het aangaan van sluikovereenkomsten tot restitutie van het teveel betaalde of invoer door tussenkomst van filialen of tot dezelfde bedrijfstak behorende ondernemingen in het land van uitvoer of in derde landen.

Doch Uw Hof heeft dit betoog in zijn arrest van 7 februari 1973 ten duidelijkste van de hand gewezen en overwogen dat „de wettigheid van een handeling der Gemeenschap niet kan afhangen van overwegingen die men achteraf met betrekking tot de doeltreffendheid van zodanige handeling kan doen gelden; dat het in casu gaat om complexe economische maatregelen die ruime discretionaire bevoegdheden impliceren en welker gevolgen veelal niet geheel kunnen worden overzien, zodat het volstaat wanneer zij op het tijdstip waarop zij worden genomen niet duidelijk ongeschikt voorkomen om tot de verwezenlijking van het gestelde doel bij te dragen”.

U hebt gemeend dat dit met de hierbedoelde verordening niet het geval was en dat het effect der maatregel blijkens de aanmerkelijke daling van de invoer nadat zij van kracht was geworden „niet zo gering is geweest als werd beweerd”.

Verzoekster legt zich trouwens bij Uw redenering neer en betoogt alleen dat de beginselen van Uw arrest de facto geen toepassing hadden mogen vinden.

Uw Hof zou, zowel wat de ontwikkeling van de importen van Griekse tomatenpasta op de gemeenschappelijke markt betreft als met betrekking tot het niveau der prijzen waartegen deze produkten door Griekse exporteurs en Italiaanse fabrikanten zijn aangeboden, door de statistieken der Commissie zijn misleid.

In de eerste plaats zou uit de statistieken betreffende de Griekse buitenlandse handel geenszins blijken van de „aanzienlijke teruggang” van de invoer van Griekse tomatenpasta in de landen der Gemeenschap die de Commissie op grond van haar eigen statistische gegevens zegt te hebben geconstateerd.

Het verschil zou slechts kunnen worden verklaard uit „klandestiene” importen tegen prijzen beneden de voorgeschreven minima.

Dit zou door Uw Hof bijzonder moeilijk kunnen worden vastgesteld; volgens een ietwat wrange zegswijze zijn statistieken nu eenmaal „de meest ferfijnde leugens”.

U zult dienaangaande echter geen beslissing behoeven te nemen, immers de gegevens betreffende het Griekse douaneverkeer, waarmede verzoekster wil werken, werpen geen nieuw licht op de reeds in de zaak-Schroeder voorgestane opvatting dat het stelsel van minimumprijzen niet passend, niet doeltreffend alsook betrekkelijk gemakkelijk te ontduiken en daarom onwettig zijn. Op zulke retrospectieve overwegingen inzake de doeltreffendheid van de genomen maatregel behoeft in het geheel niet te worden ingegaan.

In de tweede plaats zoekt de firma Wünsche steun in de omstandigheid dat de aanbodsprijzen voor tomatenpasta ver beneden de voorgeschreven minimumprijzen lagen. Zij gewaagt van bepaalde offertes van Griekse exporteurs en betoogt dat de Italiaanse fabrikanten van 1969 tot medio 1972 tomatenpasta hebben aangeboden tegen prijzen die 24 % beneden deze minima lagen.

Uit deze ongetwijfeld juiste vaststellingen leidt zij af dat de minimumprijzen te hoog waren.

De Commissie kan hier echter al heel gemakkelijk tegen in brengen dat zulks aan de rechtmatigheid der verordening niet afdoet; in de economische prognoses waaraan zij zich heeft gewaagd school uit den aard der zaak een onzeker element. U hebt overwogen dat het voldoende is wanneer de verordening op het tijdstip waarop zij wordt genomen „niet duidelijk ongeschikt voorkomt om tot de verwezenlijking van het gestelde doel bij te dragen”.

Verzoekster geraakt ook met zichzelf in tegenspraak wanneer zij de Commissie verwijt hogere minimumprijzen te hebben vastgesteld dan de marktsituatie gebood en tegelijkertijd erkent dat de werkelijke marktprijzen sedert juni 1972 als gevolg van de slechte tomatenoogst die toen volgens haar in geheel Zuid-Europa ophanden was, over de gehele linie stegen — de mislukking van het stelsel van minimumprijzen zou anders duidelijk aan de dag zijn getreden —.

Ik behoef hiervan niet meer te zeggen dan dat de prognoses van de Commissie, wellicht dank zij deze natuurlijke ontwikkeling, althans ten dele door de feiten zijn bevestigd.

Doch eens te meer maakt verzoekster het zich gemakkelijk: aan de hand van retrospectieve beschouwingen, die ter betwisting van de wettigheid der verordening irrelevant zijn, zet zij zich ertoe een ontwikkeling die reeds haar beslag kreeg „achteraf” te voorspellen.

Laatste opmerking: niet wel valt in te zien hoe het doel der verordening, namelijk het afremmen van de invoer uit Griekenland, te verenigen zou zijn geweest met de vaststelling van beneden de communautaire kostprijs gelegen minimumprijzen.

Afdeling II

Voorts zijn er een reeks middelen opgeworpen waaraan U in het arrest van 7 februari jl. reeds ten volle recht deed wedervaren. In de eerste middelen van deze reeks gaat het om schending van twee algemene rechtsbeginselen, het evenredigheidsbeginsel en het beginsel der rechtszekerheid:

Wij concluderen derhalve:

( 1 ) Vertaald uit het Frans.