1.

Fluvius System Operator CV ( 2 ) zajišťuje správu kanalizačních sítí v obcích Vlámského regionu (Belgie). Ve veřejných zakázkách na stavební práce týkající se výstavby nebo výměny kanalizačních sítí Fluvius automaticky ukládá požadavek, aby potrubí pro odvádění dešťové vody byla z betonu a potrubí pro odvádění odpadních vod z kameniny.

2.

Podnik zabývající se výrobou a distribucí potrubí z plastu navrhl předkládajícímu soudu, aby nařídil, že Fluvius musí do veřejných zakázek obecně zahrnovat tento typ potrubí.

3.

Předkládající soud žádá o výklad článku 42 směrnice 2014/24/EU ( 3 ), tj. ustanovení, které upravuje technické specifikace veřejných zakázek (v této věci veřejných zakázek na stavební práce).

4.

Soudní dvůr, který již podal výklad pojmu „technické specifikace“ v několika rozsudcích ( 4 ), bude muset svou judikaturu dále doplnit, aby mohl poskytnout předkládajícímu soudu odpověď.

I.

Právní rámec

A.

Unijní právo

1.

Směrnice 2014/24

5.

Článek 18, nadepsaný „Zásady zadávání veřejných zakázek“, stanoví:

6.

Článek 42, nadepsaný „Technické specifikace“, stanoví:

7.

V příloze VII, nadepsané „Definice některých technických specifikací“, je stanoveno:

2.

Směrnice 2014/25

8.

Bod 24 odůvodnění uvádí:

9.

Článek 10, nadepsaný „Voda“, stanoví:

B.

Belgické právo. Loi relative aux marchés publics du 17 juin 2016 (zákon o veřejných zakázkách ze dne 17. června 2016) ( 5 )

10.

Článek 5 odst. 1 stanoví, že veřejný zadavatel nesmí koncipovat veřejnou zakázku se záměrem vyloučit ji z oblasti působnosti tohoto zákona nebo uměle zúžit hospodářskou soutěž. Hospodářská soutěž se považuje za uměle zúženou, pokud je zadávací řízení na veřejnou zakázku koncipováno se záměrem bezdůvodně zvýhodňovat nebo znevýhodňovat určité hospodářské subjekty.

11.

V článku 53 odst. 2, 3 a 4 se v podstatě opakuje obsah čl. 42 odst. 2, 3 a 4 směrnice 2014/24.

II.

Skutkový stav, spor a předběžné otázky

12.

Fluvius se zabývá výstavbou, správou a údržbou kanalizačních sítí v obcích Vlámského regionu.

13.

Fluvius „automaticky“ požaduje v zadávací dokumentaci k veřejným zakázkám na stavební práce, aby byly nabídky omezeny pouze na potrubí z betonu (pro odvádění dešťové vody) nebo potrubí z kameniny (pro odvádění odpadních vod).

14.

DYKA Plastics NV (dále jen „DYKA“), která je výrobcem a dodavatelem potrubí z plastu, tvrdí, že tento požadavek je diskriminační, neboť jí upírá možnost ucházet se o zadání veřejných zakázek, jež Fluvius vypisuje.

15.

DYKA se několikrát obrátila na Fluvius a označila přitom její strategii v oblasti zadávání veřejných zakázek za protiprávní:

–

Dne 4. června 2020 po ni požadovala, aby budoucí výzvy k podávání nabídek vypracovávala takovým způsobem, aby mohla být současně s potrubími z kameniny a betonu nabízena rovněž potrubí z plastu.

–

Dne 7. října 2020 ji vyzvala, aby upřesnila druh potrubí použitelných v zakázce nazvané „Langeveldstraat Beringen“ (ulice Langeveld v Beringenu, Belgie), jakož i to, zda jsou potrubí z plastu vyloučena jak u sítě pro odvádění dešťové vody, tak u sítě pro odvádění odpadních vod. Žádala, aby byla v kladném případě informována o důvodech tohoto vyloučení.

16.

Dne 15. října 2020 Fluvius odpověděla, že do nabídek mohou být zahrnuta pouze betonová (porézní) potrubí pro vedení dešťové vody a potrubí pro odvádění odpadních vod vyrobená z kameniny.

17.

DYKA podala žalobu k Ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Gent (obchodní soud v Gentu, oddělení Gent, Belgie), v níž uvedla, že způsob, jakým Fluvius používá technické specifikace, je v rozporu s právními předpisy v oblasti zadávání veřejných zakázek. Neodůvodněným vyloučením potrubí z plastu z veřejných zakázek na stavební práce přichází DYKA o možnost stát se úspěšnou uchazečkou o některou z veřejných zakázek, což představuje zjevnou překážku hospodářské soutěže ( 6 ).

18.

Fluvius má naopak za to, že jedná v souladu se zákonem, neboť:

–

V její zadávací dokumentaci není požadován „jedinečný produkt“.

–

Existuje několik výrobců a dodavatelů potrubí z kameniny a betonu, kteří se mohou zúčastnit soutěže o získání zakázky.

–

Určení materiálu, z něhož musí být vyrobeno kanalizační potrubí, je součástí její diskreční pravomoci.

–

Existují technické důvody pro volbu kameniny nebo betonu. Potrubí z kameniny mají životnost nejméně sto let, kdežto plastová přibližně padesát. Potrubí z plastu mají navíc jednoznačně vyšší procentní podíl škod a provozních poruch než kameninová a náklady na jejich údržbu jsou mnohem vyšší.

–

Z hlediska ochrany životního prostředí vykazují potrubí z plastu problémy, jež se u kameninových ani betonových potrubí nevyskytují ( 7 ).

–

Používání potrubí z kameniny namísto potrubí z plastu je řešením rozumným z finančního hlediska i z hlediska zájmů veřejného zadavatele. Potrubí z plastu však nejsou zcela vyloučena, neboť musí být používána v případech, kdy z důvodu technických charakteristik daného záměru nelze doporučit použití potrubí z kameniny nebo betonu.

19.

Za těchto okolností pokládá předkládající soud Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:

III.

Řízení před Soudním dvorem

20.

Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce byla zapsána do rejstříku Soudního dvora dne 11. července 2023.

21.

Písemná vyjádření předložily DYKA, Fluvius, rakouská a česká vláda a Evropská komise.

22.

DYKA, Fluvius a Komise se zúčastnily jednání konaného dne 30. května 2024.

IV.

Posouzení

A.

Použitelná směrnice

23.

Přestože na tuto otázku upozornila v písemné části řízení pouze Komise ( 8 ), je třeba zjistit, zda zadávání veřejných zakázek na stavební práce spočívající ve výstavbě veřejných sítí pro odvádění odpadní a dešťové vody spadá do působnosti směrnice 2014/24 nebo směrnice 2014/25.

24.

Veřejné zakázky, v nichž Fluvius vystupuje jako správce sítí pro distribuci elektřiny a plynu (které spadají do působnosti směrnice 2014/25), Komise odlišuje od veřejných zakázek, jejichž předmětem je zavedení kanalizačních sítí (které spadají do působnosti směrnice 2014/24).

25.

Domnívám se však, že toto tvrzení by mělo být ověřeno předkládajícím soudem ( 9 ), aby mohlo být vyloučeno, že Fluvius v postavení veřejné zadavatelky vykonává některou z činností uvedených v čl. 10 odst. 1 směrnice 2014/25 (provoz pevných sítí určených k poskytování služeb veřejnosti v souvislosti s výrobou, dopravou nebo distribucí pitné vody; nebo dodávky pitné vody do těchto pevných sítí) ( 10 ).

26.

Pokud by Fluvius působila i v této části „vodního cyklu“ ( 11 ), sporné veřejné zakázky, jež zahrnují stavební práce související s čištěním odpadních vod, by musely spadat do působnosti směrnice 2014/25, jejíž čl. 10 odst. 2 písm. b) odkazuje výslovně na tento druh veřejných zakázek.

27.

Přestože technické specifikace jsou ve směrnici 2014/24 (článek 42) i ve směrnici 2014/25 (článek 60) upraveny v podstatě stejně, s výhradou posouzení předkládajícího soudu zaměřím pozornost na výklad prvně jmenované směrnice.

B.

Prostor pro uvážení ohledně začlenění technických specifikací

28.

Zadavatelé veřejných zakázek musí v zadávací dokumentaci, kterou zveřejňují, uvést vlastnosti stavebních prací, dodávek nebo služeb, které prostřednictvím veřejné zakázky hodlají získat. Mezi tyto vlastnosti patří „technické specifikace“ předmětných výrobků nebo služeb ( 12 ).

29.

Tendenční popis těchto technických specifikací může představovat pro některé uchazeče o veřejnou zakázku přinejmenším „důležitou vstupní překážku“ a v krajních případech může předurčit (dokonce podvodně) konečný výběr uchazeče, jsou-li uvedeny vlastnosti výrobků nebo služeb, které je schopen nabídnout pouze on.

30.

Snaha zamezit těmto nedovoleným praktikám a cíl „umožnit otevření veřejných zakázek hospodářské soutěži“ vedly unijního normotvůrce k zavedení určitých právních ustanovení v této oblasti.

31.

Podle Soudního dvora „unijní právní úprava týkající se technických specifikací přiznává zadavateli v rámci formulace technických specifikací zakázky široký prostor pro uvážení“. „Tento prostor pro uvážení je odůvodněn skutečností, že veřejní zadavatelé nejlépe vědí, [co] potřebují, a mohou nejlépe určit požadavky, které je třeba splnit v zájmu dosažení požadovaných výsledků“ ( 13 ).

32.

Prostor pro uvážení, který náleží veřejnému zadavateli v souvislosti se začleněním technických specifikací do veřejné zakázky, tedy v zásadě opravňuje veřejného zadavatele k tomu, aby zvolil výrobky a materiály, které mají být použity při vyhotovení zamýšlené zakázky.

33.

Volné uvážení veřejného zadavatele je však více či méně podmíněno předmětem veřejné zakázky a cílem, jejž tato zakázka sleduje:

–

Jsou-li dotčena hlediska související s výkonem nebo funkcí (požadavky na funkci) jednotlivých částí stavební práce, prostor pro uvážení bude užší. Požadavky na funkci se mohou týkat i „vlastností z hlediska vlivu na životní prostředí“. S cílem směrnice 2014/24 je slučitelné, aby v takových případech mohlo být nabízeno více technických řešení způsobilých k plnění požadované funkce.

–

Pokud jsou naopak dotčeny činnosti, v nichž převládají jiná hlediska, která nejsou přísně vzato objektivní (například estetická hlediska nebo hlediska týkající se přizpůsobení okolnímu prostředí), prostor pro uvážení bude širší.

34.

Ve sporu v původním řízení estetická hlediska chybí a rozhodnutí veřejného zadavatele týkající se přípustných materiálů by mohla v zásadě vycházet z kritérií výkonnosti nebo z objektivních hledisek funkční povahy. Tato kritéria a hlediska však podle všeho nebyla v zadávací dokumentaci náležitě upřesněna, což musí ověřit předkládající soud ( 14 ).

35.

Technické specifikace, stejně jako předmět a kritéria zadání zakázky, musí být s ohledem na svůj význam jasně vymezeny již na začátku zadávacího řízení, tj. v oznámení o zadávacím řízení nebo v zadávací dokumentaci. Pouze tak bude uchazečům umožněno pochopit jejich přesný význam a vykládat je stejným způsobem ( 15 ).

36.

Technickými specifikacemi, na něž odkazuje čl. 42 odst. 1 směrnice 2014/24, jsou technické specifikace „vymezené“ v příloze VII bodě 1. V písmeni a) posledně jmenovaného ustanovení je stanoveno, co se rozumí „technickými specifikacemi“ v případě veřejných zakázek na stavební práce.

37.

Podle zmíněného ustanovení se technickými specifikacemi rozumí veškeré technické požadavky „obsažené zejména v zadávací dokumentaci, které definují požadované vlastnosti materiálu, výrobku nebo dodávky, aby byl splněn účel užívání zamýšlený veřejným zadavatelem“.

C.

První předběžná otázka

38.

Předkládající soud si přeje zjistit, zda je „výčet způsobů formulace technických specifikací“, který je uveden v čl. 42 odst. 3 směrnice 2014/24, konečný.

39.

Tato otázka vychází z předpokladu, že požadavek, aby byla kanalizační potrubí z betonu nebo z kameniny, představuje sám o sobě technickou specifikaci. S tímto předpokladem souhlasí předkládající soud, účastnice řízení, vlády zúčastněné na řízení a Komise a zmíněný soud k němu nevznáší žádnou pochybnost.

40.

Výše uvedený předpoklad se však stal na jednání předmětem diskuse, která souvisela s výkladem přílohy VII bodu 1 písm. a) směrnice 2014/24. Z jeho znění by bylo možné vyvodit, že technickými specifikacemi se rozumí pouze požadavky, které definují požadované vlastnosti materiálu, výrobku nebo dodávky, nikoli však požadavek, aby byl při stavební práci použit konkrétní materiál.

41.

Mám za to, že toto hledisko nelze posuzovat z pohledu nominalistického postoje. Navzdory veškerým nejasnostem plynoucím z mezer v předkládacím rozhodnutí se požadavek, aby byla kanalizační potrubí z betonu nebo kameniny, ve sporu v původním řízení týká jak výrobku (potrubí), tak jedné z jeho základních vlastností (tj. vlastnosti spočívající v tom, že materiálem je u tohoto potrubí beton nebo kamenina).

42.

Bude-li tedy předpoklad, z něhož vychází toto řízení o předběžné otázce, chápán takto, považuji jej za přípustný. Pokud by nebyl přijat, předběžné otázky by ve stávajícím znění byly hypotetické nebo zbytečné.

43.

„Způsoby“ formulace technických specifikací ve znění čl. 42 odst. 3 směrnice 2014/24 jsou upřesněny v písmenech a), b), c) a d) tohoto ustanovení ( 16 ). Soudní dvůr již prohlásil, že „znění čl. 42 odst. 3 směrnice 2014/24 nezavádí hierarchii mezi metodami formulace technických specifikací a nepřiznává žádné z těchto metod přednost“ ( 17 ).

44.

Veřejný zadavatel tedy musí použít jednu z těchto metod, případně několik. Výraz „musí být […] formulovány jedním z následujících způsobů“ ( 18 ) naznačuje, že se jedná o konečný výčet. Normotvůrce měl možnost zvolit volnější výrazy (s použitím takových příslovcí, jako je „zvláště“ nebo „zejména“) a připustit tak i další způsoby, ale rozhodl se pro přesně daný vyčerpávající výčet ( 19 ).

45.

Vše výše uvedené by postačovalo k tomu, aby byla zodpovězena první předběžná otázka v té podobě, v jaké byla položena. Ostatní běžná výkladová kritéria (kontext a účel daného ustanovení) by nevedla k jinému řešení.

46.

Účastnice řízení se však ve svých vyjádřeních zaměřují na jiný problém než ten, který je v úzkém slova smyslu nastolen první předběžnou otázkou. Jde spíše o zjištění, zda může být povinné použití potrubí z betonu nebo kameniny zahrnuto do některého ze způsobů uvedených v konečném výčtu obsaženém v čl. 42 odst. 3 směrnice 2014/24, což DYKA popírá ( 20 ).

47.

Pokud Soudní dvůr přivolí k tomu, aby se tímto problémem zabýval, první překážkou k jeho vyřešení je, jak již bylo uvedeno výše, skutečnost, že předkládající soud neupřesnil obsah zadávací dokumentace, pokud jde o spornou technickou specifikaci.

48.

Ze znění předkládacího rozhodnutí nelze vyvodit, zda jsou v zadávací dokumentaci kromě zmínky o potrubích z betonu nebo kameniny obsažena další upřesnění (což by bylo logické), jako například upřesnění týkající se zvláště dodržení určité normy či určitého standardu.

49.

Na žádost Soudního dvora Fluvius toto opomenutí napravila na jednání. Uvedla, že její zadávací dokumentace obsahuje nejen zmínku o betonu nebo kamenině, ale i další vlastnosti potrubí, jakož i odkazy na belgické technické normy týkající se kanalizačních systémů.

50.

Na základě tohoto tvrzení (které bude muset ověřit opět předkládající soud) lze přistoupit k zahrnutí technické specifikace, která je předmětem tohoto sporu, do některého z písmen čl. 42 odst. 3 směrnice 2014/24.

1.

Zahrnutí do čl. 42 odst. 3 písm. a) směrnice 2014/24

51.

Sporná zadávací dokumentace by spadala do tohoto písmene v případě, že by na dotčené kanalizace kladla určité požadavky na výkon nebo funkci. Bylo by tomu tak, pokud by obsahovala požadavky týkající se například jejich pevnosti, odolnosti vůči změnám teploty, stability, vodotěsnosti, jejich environmentálních vlastností nebo jiných fyzických či mechanických vlastností.

52.

Fluvius tvrdí ( 21 ), že požadovaná technická specifikace vychází z požadavků týkajících se životnosti použitého materiálu a nákladů na jeho údržbu, nebo z požadavků environmentální povahy (recyklovatelnost, uvolňování odpadu a jeho pronikání do půdních vrstev). Jedná se tudíž o požadavky na výkon nebo funkci.

53.

Jak již bylo několikrát uvedeno výše, Soudnímu dvoru nebyly poskytnuty dostatečné informace o obsahu zadávací dokumentace. Předkládající soud pouze uvádí, že Fluvius v této zadávací dokumentaci neurčila výkon ani požadavky na funkci kanalizací, jež by umožnily nabídnout jiná technická řešení ( 22 ).

54.

Podle posouzení, jež učinil v souvislosti s tímto bodem předkládající soud, neobsahuje zadávací dokumentace dostatečně přesné požadavky na funkci, což znamená, že čl. 42 odst. 3 písm. a) směrnice 2014/24 není relevantní. Toto ustanovení požaduje, aby byly parametry (technické specifikace uvedené formou požadavků na výkon nebo funkci) dostatečně přesné, aby umožnily uchazeči určit předmět veřejné zakázky.

2.

Zahrnutí do čl. 42 odst. 3 písm. b) směrnice 2014/24

55.

Podle názoru Fluvius ( 23 ) a Komise ( 24 ) spadá sporná specifikace do čl. 42 odst. 3 písm. b) směrnice 2014/24. DYKA tvrdí, že tomu tak není.

56.

Podle Fluvius a Komise je v písmeni b) rozlišováno mezi odkazy na „technické specifikace“ na straně jedné a odkazy na „normy“ (nebo standardy) na straně druhé. Za technické specifikace lze podle přílohy VII bodu 1 považovat i pouhé určení požadovaných vlastností materiálu nebo výrobku.

57.

Na jednání byla věnována značná pozornost výkladu čl. 42 odst. 3 písm. b) první odrážky směrnice 2014/24. Její znění by mohlo být označeno za tautologii, neboť stanoví, že „technické specifikace [musí být] formulovány […] odkazem na technické specifikace […]“. V této souvislosti existují dva úhly pohledu:

–

lze tvrdit, že mezi technické specifikace, na něž odkazuje čl. 42 odst. 3 písm. b) směrnice 2014/24, patří nejen specifikace popsané v rámci (vnitrostátních, evropských nebo mezinárodních) „norem“ nebo „referenčních systémů“, jež jsou v témže písmeni vyjmenovány, ale i jiné požadavky, jež s těmito normami a systémy sice nesouvisí, avšak upřesňují „požadované vlastnosti“ materiálu nebo výrobku;

–

nebo naopak tvrdit, že technickými specifikacemi uvedenými v čl. 42 odst. 3 písm. b) směrnice 2014/24 jsou pouze normalizované technické specifikace, tj. takové, které odkazují na (vnitrostátní, evropské nebo mezinárodní) „normy“ nebo „referenční systémy“. Vyplývá to z bodu 87 rozsudku Klaipėdos ( 25 ).

58.

Tato diskuse ve skutečnosti částečně ztrácí význam (nebo má význam jen z pohledu čistě abstraktního či akademického), pokud se připustí, jak uvedla Fluvius na jednání, že zadávací dokumentace, jež Fluvius vypracovala, obsahuje výslovné odkazy na belgické technické normy. Pokud je tomu tak, mám za to, že v těchto dokumentech jsou technické specifikace dané veřejné zakázky na stavební práce vyjádřeny pomocí formulace obsažené v čl. 42 odst. 3 písm. b) směrnice 2014/24.

59.

Aby však nesklouzla diskuse do abstraktní roviny, každopádně se domnívám, že předmětnému ustanovení lépe odpovídá první z navzájem si protiřečících hypotéz (přestože jsou obě podepřeny pádnými argumenty). K prosazování tohoto řešení mě vedou dva důvody.

60.

Zaprvé, pokud by se písmeno b) omezilo pouze na normalizované technické specifikace, znamenalo by to vynechání těch specifikací, které nejsou normalizovány, tj. všech zbývajících technických požadavků, jež by mohl veřejný zadavatel uvést v zadávací dokumentaci, aniž by odkazoval na předem určené technické normy (standardy) ( 26 ).

61.

Jak uvedla Komise na jednání, nic nebrání tomu – a je běžné –, aby veřejné zakázky na stavební práce obsahovaly technické požadavky, které ve smyslu definice uvedené v příloze VII bodu 1 písm. a) směrnice 2014/24 nejsou vyjádřeny odkazem na technické normy (standardy) ani formou požadavků na výkon nebo funkci. Pokud by byla přijata druhá z výše uvedených hypotéz, znamenalo by to, že tento druh požadavků by nemohl být zahrnut do žádného z písmen v čl. 42 odst. 3 směrnice 2014/24.

62.

Zadruhé právě v příloze VII směrnice 2014/24 je uvedeno, co se rozumí výrazem „technická specifikace“, a na tuto přílohu odkazuje i čl. 42 odst. 1 směrnice. Výrazy (nebo „způsoby“), jimiž musí být tyto specifikace vyjádřeny, jsou upřesněny v čl. 42 odst. 3, avšak tento pojem jako takový je pro účely zakázek na stavební práce vymezen v příloze VII bodě 1 písm. a).

63.

Požadavek, „[…]kter[ý] definuj[e] požadované vlastnosti materiálu [nebo] výrobku“, jak je uvedeno v příloze VII bodě 1 písm. a) směrnice 2014/24, může být z tohoto úhlu pohledu považován za technickou specifikaci, a tudíž zahrnut do čl. 42 odst. 3 písm. b) úvodní věty směrnice, přestože, což je třeba znovu zopakovat, neobsahuje odkaz na žádnou normu (standard).

3.

Mezitímní závěr

64.

Shrnutí:

–

První předběžnou otázku je třeba zodpovědět tak, že výčet způsobů formulace technických specifikací, který je uveden v čl. 42 odst. 3 směrnice 2014/24, má taxativní povahu.

–

K zodpovězení této otázky není nezbytné určit, do jakého písmene výše uvedeného ustanovení sporná technická specifikace spadá, což bude záviset na obsahu zadávací dokumentace.

D.

Druhá a třetí předběžná otázka

65.

Druhá a třetí předběžná otázka, jež mohou být řešeny společně, se týkají výkladu čl. 42 odst. 4 směrnice 2014/24.

66.

Předkládající soud si přeje prostřednictvím těchto otázek zjistit, zda zmínky o potrubích z kameniny a betonu:

–

„je nezbytné považovat za odkazy uvedené v tomto ustanovení, jako například odkazy na určité typy potrubí nebo na určitou výrobu potrubí“;

–

„s sebou již přináší důsledek […] ‚zvýhodnění nebo vyloučení určitých podniků nebo určitých výrobků‘ “, protože vedou k tomu, že podniky nabízející alternativní řešení jsou již předem vyloučeny, nebo naopak „nelze […] hovořit o výše uvedeném důsledku, protože dotčené zboží je charakteristické pro konkrétní podnik, který jako jediný toto zboží na trhu nabízí“.

67.

Článek 42 odst. 4 směrnice 2014/24 zakazuje, aby technické specifikace zakázky obsahovaly určité odkazy ( 27 ), u nichž se má v zásadě za to, že přímo nebo nepřímo brání tomu, aby bylo zadávání veřejné zakázky otevřeno hospodářské soutěži. Tento zákaz platí, „[n]ení-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky“.

68.

Takový odkaz je však výjimečně povolen, „pokud není možný dostatečně přesný a srozumitelný popis předmětu veřejné zakázky podle odstavce 3“  ( 28 ).

69.

Účastnice tohoto řízení o předběžné otázce a osoby na tomto řízení zúčastněné zaujímají k těmto dvěma předběžným otázkám různé postoje:

–

DYKA tvrdí, že potrubí z kameniny nebo betonu představují jak určitý „typ“ (jakožto konkrétní druh potrubí, z nichž se staví kanalizační sítě), tak „určitou výrobu“ (neboť k jejich zhotovení je nutný určitý průmyslový výrobní postup, který je pro každou kategorii jiný).

–

Fluvius uvádí, že tento zákaz platí pouze pro zadávací dokumentaci, která požaduje výlučné použití nebo jedinečný výrobek, což zvýhodňuje podnik, který tento výrobek vyrábí. Zákaz se naopak nepoužije v případě, že požadovaný výrobek vyrábí více podniků.

–

Podle rakouské vlády neslouží výrazy „beton“ a „kamenina“ k popisu konkrétního výrobku, nýbrž materiálů, u nichž mohou existovat různé výrobní postupy a různé vlastnosti.

–

Česká vláda tvrdí, že cílem předmětného odkazu není zvýhodnění ani vyloučení určitých podniků nebo určitých výrobků.

–

Komise je toho názoru, že zahrnutí odkazu na materiál, z něhož jsou vyráběna potrubí, do technické specifikace znamená, že se připouští široký výklad. Vzhledem k tomu, že pojmy „typ“ a „určitá výroba“ nejsou právními předpisy definovány, vychází z jejich běžného smyslu a vyvozuje z toho, že zmíněný odkaz nespadá do žádného z těchto pojmů.

70.

Pro rozbor těchto otázek poslouží analýza rozsahu daného zákazu a přípustných výjimek a následné použití této analýzy na spor v původním řízení.

1.

Rozsah zákazu

71.

Jak již bylo uvedeno výše, čl. 42 odst. 4 směrnice 2014/24 zakazuje, aby technické specifikace zakázky obsahovaly určité odkazy. Pro účely tohoto sporu mají význam odkazy na „typy nebo určitý původ či výrobu, pokud by to mělo za důsledek zvýhodnění nebo vyloučení určitých podniků nebo určitých výrobků“ ( 29 ).

72.

Mám za to, že odkaz na kameninu a beton, jež jsou podle zadávací dokumentace povinnými materiály, odkazuje na „typ“ potrubí nebo na „určitou výrobu“. Jak tvrdí DYKA, kamenina a beton nejsou přírodními materiály (jako například dřevo), nýbrž materiály, jež byly „vyrobeny“ určitým průmyslovým výrobním postupem. Jejich výběrem jsou logicky zvýhodněni ti, kdo vyrábějí nebo dodávají potrubí z kameniny a betonu, a (nevyhnutelným) důsledkem tohoto výběru je vyloučení těch, kdo nabízejí potrubí z plastu nebo jakéhokoli jiného materiálu.

73.

Přestože Fluvius tvrdí opak, domnívám se, že zákaz platí nejen v případech, kdy zadávací dokumentace směřuje k výběru jediného výrobce, ale i tehdy, když omezuje okruh zájemců na několik z nich (tj. na všechny ty, kdo vyrábějí určitý typ potrubí z betonu nebo kameniny) a vylučuje ty, kdo vyrábějí potrubí z plastu.

74.

Předkládající soud by tedy mohl mít za to, že z objektivního hlediska spadá odkaz na kanalizační potrubí z betonu nebo kameniny, který je obsažen v zadávací dokumentaci, do působnosti zákazu. Zbývá zjistit, zda je tento odkaz i přesto odůvodněný.

2.

Výjimky ze zákazu

a)

Odůvodnění předmětem veřejné zakázky

75.

Článek 42 odst. 4 směrnice 2014/24 umožňuje neuplatnit zákaz, který je předmětem této analýzy, pokud je to „odůvodněno předmětem veřejné zakázky“.

76.

Je pravda, že za určitých podmínek je nevyhnutelné, že předmět veřejné zakázky již předem předurčuje výběr jednoho z prvků stavebních prací, což má za následek vyloučení ostatních ( 30 ).

77.

Pokud má veřejný zadavatel v úmyslu použít toto ustanovení, bude muset vysvětlit, proč předmět veřejné zakázky odůvodňuje přítomnost technické specifikace, která je v zásadě v rozporu s čl. 42 odst. 4 směrnice 2014/24.

78.

Mám za to, že toto vysvětlení musí být uvedeno v zadávací dokumentaci. Právě tam musí veřejný zadavatel náležitě informovat (budoucí uchazeče) o důvodech, z nichž si předmět dané zakázky žádá tuto specifikaci a žádnou jinou. Jedině tak se zájemci budou moci rozhodnout, zda tuto zadávací dokumentaci přijmou nebo ji napadnou ( 31 ).

b)

Výjimečné povolení z důvodu nemožnosti uvést podrobný popis předmětu veřejné zakázky

79.

Článek 42 odst. 4 směrnice 2014/24 umožňuje, aby byl výjimečně povolen některý ze zakázaných odkazů, pokud není možný „dostatečně přesný a srozumitelný popis předmětu veřejné zakázky podle odstavce 3“.

80.

Je věcí předkládajícího soudu, aby určil, zda veřejný zadavatel s ohledem na předmět veřejné zakázky uložil v přijatelné míře požadavek týkající se výrobků nebo materiálů, z nichž jsou tyto výrobky vyrobeny. Veřejný zadavatel může míru tohoto požadavku svobodně určit, avšak musí přesně a srozumitelně odůvodnit, proč jeho rozhodnutí odpovídá předmětu dané veřejné zakázky.

81.

Skutečnost, že (v předkládacím rozhodnutí) chybějí informace o podrobném obsahu zadávací dokumentace, brání i tentokrát zjištění, zda tato dokumentace obsahovala, či neobsahovala tento přesný a srozumitelný popis. Jedině předkládající soud má podmínky k tomu, aby to objasnil a aby se vyjádřil k tomu, zda je, či není možné, aby veřejný zadavatel uvedl tento popis v zadávací dokumentaci.

c)

Slovní spojení „nebo rovnocenný“

82.

Ve dvou z odstavců článku 42 směrnice 2014/24 je uveden požadavek, aby byly odkazy na technické specifikace doprovázeny „slovy ‚nebo rovnocenný‘ “: jde o odst. 3 písm. b) poslední větu a odstavec 4, rovněž poslední větu.

83.

Hlavním posláním tohoto dvojího požadavku je umožnit hospodářským subjektům rovný přístup k zadávacímu řízení. Obsah technických specifikací nesmí „vytvářet neodůvodněné překážky pro otevření veřejné zakázky hospodářské soutěži“  ( 32 ).

84.

Právě proto, že výjimka vložená do čl. 42 odst. 4 směrnice 2014/24 může zvýhodnit určité výrobce a vyloučit jiné, je tato výjimka zmírněna požadavkem, aby byl odkaz doprovázen slovním spojením „nebo rovnocenný“. Jsou přitom uloženy dvě podmínky: a) aby byl odkaz nezbytný k poskytnutí dostatečně přesného a srozumitelného popisu předmětu zakázky a b) aby byl doprovázen slovním spojením „nebo rovnocenný“ ( 33 ).

85.

Unijní normotvůrce má obavu z toho, aby technické specifikace nevedly k „umělému omezování hospodářské soutěže prostřednictvím požadavků, které upřednostňují konkrétní hospodářský subjekt kopírováním klíčových vlastností dodávek, služeb nebo stavebních prací, které tento hospodářský subjekt obvykle nabízí“  ( 34 ).

86.

Toto preventivní opatření je v souladu se zásadou uvedenou v čl. 18 odst. 1 druhém pododstavci směrnice 2014/24: „[…] Hospodářská soutěž se považuje za uměle zúženou, pokud je zadávací řízení na veřejnou zakázku koncipováno se záměrem bezdůvodně zvýhodňovat nebo znevýhodňovat určité hospodářské subjekty“.

87.

Je tedy nepochybné, že požadavek, aby zadávací dokumentace obsahovala ve výše uvedených případech slovní spojení „nebo rovnocenný“, má za cíl podpořit větší otevření veřejné zakázky hospodářské soutěži. Výrobci a dodavatelé materiálů nebo výrobků, jež jsou rovnocenné materiálům nebo výrobkům jmenovaným veřejným zadavatelem, se tedy mohou na základě tohoto slovního spojení zúčastnit jako uchazeči výběrového řízení na dodavatele.

88.

Soudní dvůr zdůraznil význam tohoto slovního spojení: „skutečnost, že po označení určitého výrobku v zadávací dokumentaci není doplněno ‚nebo rovnocenný‘, může nejen odradit hospodářské subjekty používající systém podobný tomuto výrobku od účasti v zadávacím řízení, ale také bránit dovozům v rámci přeshraničního obchodu uvnitř Unie vyhrazením zakázky pouze uchazečům, kteří navrhují použít výslovně uvedený výrobek“ ( 35 ). V případě veřejných zakázek nepřekračujících finanční limity stanovené směrnicemi o zadávání veřejných zakázek může být vynechání zmínky o rovnocennosti dokonce v rozporu i s ustanoveními primárního práva ( 36 ).

89.

Toto slovní spojení je na prospěch i veřejnému zadavateli, neboť mu může některý z uchazečů nabídnout jiná použitelná technická řešení, jež nebyla veřejnému zadavateli známa.

3.

Použití těchto kritérií na spor v původním řízení

90.

Vychází-li se z výše uvedených předpokladů, lze předkládajícímu soudu odpovědět v tom smyslu, že požadavek, aby byla potrubí pro odvádění dešťové vody z betonu a potrubí pro odvádění odpadních vod z kameniny, představuje v souladu s čl. 42 odst. 4 směrnice 2014/24 odkaz na určité typy nebo na určitou výrobu.

91.

Pro doplnění této odpovědi je třeba ještě uvést, že zmíněný odkaz

–

má již sám o sobě za účinek zvýhodnění nebo vyloučení určitých podniků nebo určitých výrobků, aniž je nutné, aby na trhu existoval jediný výrobce daného výrobku;

–

je-li to odůvodněno předmětem zakázky, lze přijmout odůvodnění, jež musí veřejný zadavatel uvést v zadávací dokumentaci;

–

může být rovněž povolen, pokud není možný dostatečně přesný a srozumitelný popis předmětu veřejné zakázky podle čl. 42 odst. 3 směrnice 2014/24;

–

musí být doprovázen slovy „nebo rovnocenný“, ledaže by byl předmět veřejné zakázky nevyhnutelně podmíněn použitím určitého prvku stavební práce, který z objektivního hlediska nemůže být nahrazen jiným rovnocenným prvkem.

92.

Vzhledem k tomu, že se část diskuse zaměřila na slovní spojení „nebo rovnocenný“, shoduji se konkrétně s DYKA ( 37 ) v tom, že omezení technických řešení na seznam, jejž poskytla Fluvius, narušuje jak hospodářskou soutěž, tak inovaci, jejíž podpora je zakotvena v bodě 74 odůvodnění směrnice 2014/24. Nové technologické návrhy materiálů, které mají stejné nebo lepší vlastnosti, než je tomu u vlastností kanalizačních potrubí z kameniny nebo betonu, mohou přispět k dosažení co nejlepších výsledků zadávání veřejných zakázek.

93.

Mám za to, že veřejný zadavatel nemůže a priori vyloučit, že existují kanalizační potrubí vyrobená z výrobků srovnatelných s kameninou a s betonem. Jak uvádí Komise ( 38 ), předkládající soud v předkládacím rozhodnutí nezaujímá žádný postoj ke srovnatelnosti potrubí (z plastu) s jinými druhy (z betonu a kameniny).

94.

Domnívám se, že hospodářským subjektům musí být poskytnuta příležitost prokázat, že jejich potrubí poslouží v porovnání s potrubími vyrobenými z betonu nebo kameniny stejně nebo lépe, a to tím spíše, splňují-li prvně jmenovaná potrubí technické požadavky stanovené evropskými normami (standardy) ( 39 ).

95.

Poté může veřejný zadavatel opodstatněně posoudit, z jakých důvodů nabízený alternativní výrobek splňuje, či nesplňuje míru požadavků, kterou si žádá konkrétní veřejná zakázka.

E.

Čtvrtá předběžná otázka

96.

Cílem poslední předběžné otázky je objasnit, zda porušení čl. 42 odst. 3 a 4 (nebo kteréhokoli z těchto odstavců) směrnice 2014/24 představuje současně i porušení čl. 42 odst. 2 a čl. 18 odst. 1 téže směrnice.

97.

Podle Soudního dvora čl. 42 odst. 2 směrnice 2014/24 „pro účely formulace technických specifikací konkretizuje zásadu rovného zacházení uvedenou v čl. 18 odst. 1 prvním pododstavci uvedené směrnice. Podle tohoto ustanovení jednají veřejní zadavatelé s hospodářskými subjekty na základě zásady rovného zacházení a nediskriminace a postupují transparentním a přiměřeným způsobem“ ( 40 ).

98.

Stejně jako DYKA a Komise ( 41 ) se tedy domnívám, že porušení čl. 42 odst. 3 nebo 4 směrnice 2014/24 představuje současně i porušení odstavce 2 tohoto článku. A vzhledem k tomu, že tento odstavec 2 dále upřesňuje obsah čl. 18 odst. 1 téhož předpisu, dochází současně i k porušení posledně jmenovaného ustanovení.

V.

Závěry

99.

S ohledem na výše uvedené navrhuji Soudnímu dvoru, aby odpověděl Ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Gent (obchodní soud v Gentu, oddělení Gent, Belgie), následovně:

–

má již sám o sobě za účinek zvýhodnění nebo vyloučení určitých podniků nebo určitých výrobků, aniž je nutné, aby na trhu existoval jediný výrobce daného výrobku;

–

je-li to odůvodněno předmětem zakázky, lze přijmout odůvodnění, jež musí veřejný zadavatel uvést v zadávací dokumentaci;

–

může být rovněž povolen, pokud není možný dostatečně přesný a srozumitelný popis předmětu veřejné zakázky podle čl. 42 odst. 3 směrnice 2014/24;

–

musí být doprovázen slovy ‚nebo rovnocenný‘, ledaže by byl předmět veřejné zakázky nevyhnutelně podmíněn použitím určitého prvku stavební práce, který z objektivního hlediska nemůže být nahrazen jiným, rovnocenným prvkem.