De tiltalte i hovedsagen Manghera m.fl. har gjort gældende, at formålet med artikel 37 er at fjerne endog muligheden for nogen forskelsbehandling.

Da monopoler er en af de centrale hindringer for de fri varebevægelser, har traktatens fædre placeret forbudene herimod blandt de retsnormer, som netop sikrer denne frie varebevægelse.

De har først og fremmest været opmærksomme på de restriktioner, som lovbestemmelser om oprettelse af monopoler skaber, og kun i anden række på de restriktioner, som individuelt og konkret er følgen af disse monopoler.

Der kan ikke sættes spørgsmålstegn ved viljen til først og fremmest at ophæve de diskriminerende retsregler af den grund, at medlemsstaterne i dette øjemed blev pålagt ikke at afskaffe deres monopoler, men at tilpasse dem ved hjælp af strukturelle ændringer, så at de ikke længere kan medføre forskelsbehandlinger.

Denne fortolkning af artikel 37 har været antaget af Kommissionen i sagen SAIL (82/71, Recueil 1972, s. 119), hvor den antog, at en ret til eneforhandling (a fortiori til enefremstilling), som indehaves af statsmonopoler, under alle omstændigheder som sådan er egnet til at skabe forskelsbehandling i den i artikel 37 anførte betydning. Alene en afskaffelse af retten til eneforhandling vil i sådanne tilfælde kunne fjerne enhver mulighed for forskelsbehandling.

Forpligtelsen til at omdanne monopolerne før den 31. december 1969 for at udelukke enhver forskelsbehandling, følger ganske klart af traktatens artikel 37. Denne frist kan ikke overskrides, uden der skabes en byrde for de staters handel, som ikke har monopoler, som der ikke er hjemmel til i artikel 37. Denne frist kan heller ikke forlænges i medfør af bestemmelserne i artikel 90. Selv om tobaksmonopolet ikke er et rent handelsmonopol, betyder dette ikke, at det samtidig er underlagt to forskellige retsregler, hvis disse i visse henseender er indbyrdes uforenelige. Ved afgrænsning af de respektive anvendelsesområder for to tilsyneladende identiske regler, må det undersøges, hvilken regel der har forrang, og dette er i dette tilfælde artikel 37.

Selv om det antages, at artikel 90 kan modsige artikel 37, stk. 1 i henseende til det pågældende spørgsmål, må en sådan regelkonflikt dog løses med respekt af begge bestemmelser. I henhold til den sondring, som Domstolen har anlagt i retspraksis om traktatens artikler 9 og 12 og 95, begrænser en regel af mindre betydning ikke hovedreglens forbud, men supplerer det tværtimod. Man kan således fastlægge et anvendelseområde for artikel 90, der er foreneligt med forbudet i artikel 37, for så vidt det drejer sig om ikke oprindelige handelsmonopoler og monopoler, som efter overgangsperiodens udløb kun har rent fiskale formål.

Selv om artikel 37, stk. 4 faktisk skulle tillade en forlængelse af fristen i stk. 1 for landbrugsvarer i almindelighed, og tobaksmonopolet i Italien udgjorde en national markedsordning, tillader Rådets grundforordning nr. 727/70 af 21. april 1970 om en fælles markedsordning for tobak (EFT-specialudgave 1970 (I), s. 186; org. ref. JO L 94 af 28. april 1970), dog ikke en sådan forlængelse, men tværtimod konstateres det i den 15. betragtning, at kvantitative restriktioner, som udgjorde en bestanddel af en national markedsordning inden for denne sektor var bortfaldet.

Kommissionen har anført, at foruden den rent sproglige fortolkning af artikel 37, stk. 1, hvorefter enhver forskelsbehandling af medlemsstaternes statsborgere med hensyn til forsynings- og afsætningsvilkår er udelukket fra overgangsperiodens udløb, må også den nævnte artikels formål — at fjerne mulighederne for forskelsbehandling — tages i betragtning. Selv uden diskriminerende bestemmelser er et statsligt handelsmonopol i stand til at tynge eller at begrænse import, f.eks. for at beskytte den nationale produktion eller skaffe ligevægt på betalingsbalancen. Fjernelsen af en sådan forskelsbehandling kræver altså en særlig regel for statslige handelsmonopoler, for at udelukke muligheden af den nævnte forskelsbehandling.

Betyder dette svar også, at monopolets eneret til import er afskaffet? Artikel 37 foreskriver en tilpasning eller en omdannelse og ikke en afskaffelse. Endvidere er denne eneret ikke i sig selv udtryk for en forskelsbehandling, som strider mod artikel 37. Den kan bevares for så vidt som enhver forskelsbehandling af medlemsstaternes statsborgere med hensyn til forsynings- og afsætningsvilkår er udelukket. Det er på denne baggrund, at Kommissionen inden overgangsperiodens udløb i alle sine henstillinger vedrørende tobaksmonopoler — de franske og italienske dog undtaget — til medlemsstaterne i medfør af artikel 37, stk. 6 har betegnet afskaffelsen af enerettighederne som det bedste, for tiden med sikkerhed mest virksomme middel til at nå formålet med artikel 37.

Med hensyn til statslige handelsmonopoler for tobaksvarer har Kommissionen i henhold til artikel 235 fremsat et forslag for Rådet, som ikke foregriber anvendelsen af artikel 37, men hvori også opretholdelsen af de enerettigheder, der var tale om, betragtes som uberettiget.

Udviklingen af de forskellige monopoler har bekræftet denne vurdering. Når medlemsstaterne har truffet foranstaltninger for at sikre gennemførelsen af artikel 37 over for monopoler eller andre organer, som faldt ind under nævnte artikel, har disse foranstaltninger været afskaffelse af enerettighederne, medens der, når en sådan afskaffelse ikke blev foretaget, ikke er sket en sådan tilpasning, som nævnt i artikel 37.

Under alle omstændigheder strider opretholdelsen af eneret til indførsel og handel mod nævnte artikels formål, når denne eneret — i vid forstand — indehaves af staten, som selv fremstiller de pågældende varer. Monopolet kan nemlig ikke foretrække sine konkurrenters varer frem for sine egne. En sådan præferenceordning må bedømmes som en foranstaltning med tilsvarende virkning som en kvantitativ importrestriktion. Det er netop et sådant tilfælde, der er tale om i hovedsagen.

Ovenstående betragtninger forklarer, hvorfor Kommissionen så mange gange har måttet påbegynde sager for overtrædelse af traktaten. Endelig kan der kun tales om et fiskalt monopol, såfremt monopolets formål går videre end en simpel opkrævning af forbrugsskat, og formålet ikke kunne nås uden monopolets opretholdelse. Det offentliges indtægter fra tobakssalget er i de medlemsstater, hvor der ikke findes import- og handels-monopoler, mindst lige så store som i de medlemsstater, hvor der findes sådanne monopoler.

Den italienske legering har indledningsvis anført, at set ud fra den interne ret er tobaksmonopolet et typisk eksempel på et fiskalt monopol. Dets opgave er i øvrigt udtrykkelig pålagt det ved lov. Det er derfor overraskende, at retten i hovedsagen har begrænset sin undersøgelse til artikel 37 og ikke har anset det for nødvendigt også at lade den omfatte artikel 90, stk. 2. Tobaksmonopolets formål, nemlig en maksimal skatteindtægt fra cigaretforbruget, kunne ikke opfyldes, hvis monopolet afskaffedes, for det ville så blive umuligt at sikre en tilstrækkelig kontrol. Opretholdelsen af monopolet har ingen skadelig indflydelse på udviklingen i medlemsstaternes samhandel, eftersom Italien importer tobaksvarer fra andre medlemsstater, medens dets eksport praktisk taget er nul. Derfor er en fortolkning af artikel 37 fuldstændig uden relevans for hovedsagen. Under alle omstændigheder forudsætter artikel 37 opretholdelse af statslige handelsmonopoler; derimod foreskrives fjernelse af enhver forskelsbehandling af medlemsstaternes statsborgere med hensyn til forsynings- og afsætningsvilkår. Altså strider en eneret til indførsel, (eller i hvert fald muligheden for at regulere indførslen, for at den ikke skal skade monopolet), hvilket er en væsentlig bestanddel af begrebet statslig handelsmonopol, ikke i sig selv mod traktaten. Denne eneret kan bestå, såfremt dens udøvelse ikke medfører den nævnte forskelsbehandling. Hvis en statsborger i en anden medlemsstat med hensyn til forsyningsbetingelserne behandles på samme måde som en italiensk statsborger, er der ikke tale om forskelsbehandling. Under alle omstændigheder er eneretten til import afskaffet i medfør af lov nr. 825 af 13. juni 1965, hvori der gives tilladelse til indførsel af tobaksvarer i mængder på over 4 kg på det statslige monopolområde efter tilladelse fra myndighederne.

De tiltalte i hovedsagen Manghera m.fl. har anført, at selv om Domstolen endnu ikke udtrykkeligt har udtalt sig om problemet om den direkte virkning af artikel 37, stk. 1, har generaladvokaten indtaget en positiv holdning hertil i sagen SAIL. Desuden er der klar enighed i teorien.

Artikel 37 bør læses således: a) enhver forskelsbehandling er udelukket fra overgangsperiodens udløb …, b) med henblik herpå tilpasser medlemsstaterne gradvis …. Sætningen under a) indeholder den klarhed og bestemthed, som ifølge fællesskabsretspraksis er nødvendig for at anerkende traktatreglers direkte virkning.

Artikel 37 er også klar, når henses til dens ubetingede indhold. I modsætning til hvad der gælder for de andre bestemmelser om afskaffelse af andre hindringer for de fri varebevægelser, indeholder traktaten ingen tvangsforanstaltninger for manglende overholdelse af tempoet for afskaffelsen af de restriktioner, som monopolet medfører. I traktaten lægges der en sidste frist til grund.

Desuden giver artikel 37 ikke Kommissionen nogen særlig normativ kompetence, men denne kan kun udfærdige henstillinger.

En grundig undersøgelse afslører, at forbudene mod monopoler er lige så strenge og absolutte som forbudene i artiklerne 9-35.

Selve formuleringen af reglen vidner om en særlig klar politisk vilje (udelukkelse af enhver forskelsbehandling), som ifølge generaladvokaten i sagen SAIL udtrykker et ufravigeligt påbud. Endelig kan denne ufravigelighed måles på, at artikel 37, stk. 2 omfatter et kompleks af de mest forskelligartede tilfælde.

Kommissionen har anført, at Domstolen allerede har statueret, at artikel 37, stk. 2 har direkte virkning (sag 6/74, Sml. 1974, s. 1141). Stk. 2 adskiller sig dog kun fra stk. 1 for så vidt angår tidspunktet, hvor den i artiklen nævnte forpligtelse er blevet bindende.

Hvis ikke artikel 37, stk. 1 havde en sådan direkte virkning, ville produkter under artikel 30 og under artikel 37 ikke være ligestillet, hvad angår de frie varebevægelser. Medlemsstaterne ville således kunne oprette nye monopoler, forsynet med enerettigheder, og berøve private de garantier, som den direkte virkning af bestemmelserne i artikel 30 giver. Man må også tage de sidste udviklinger i retspraksis i betragtning (sag 48/74, Sml. 1974, s. 1383), hvoraf det fremgår, at det ikke var ved iværksættelsen af den fælles ordning for råtobak, som var kommet i stand på et senere tidspunkt end over-gangsperiodens udløb, at de franske og italienske monopoler for tobaksvarer skulle tilpasses (som Kommissionen har givet udtryk for under henvisning til bestemmelserne i artikel 34, stk. 4, men senest den 1. januar 1970, altså fra overgangsperiodens udløb.

Endvidere må det tages i betragtning, at selv om et monopol i en oprindelig medlemsstat ikke var blevet tilpasset ifølge artikel 37, kunne eneret til import efter den 1. januar 1970 ikke længere gøres gældende over for private, for så vidt angår produkter fra landet selv eller fra Fællesskabets øvrige medlemslande.

Den italienske regering har anført at forpligtelsen til at tilpasse de statslige handelsmonopoler klart har præg af en programerklæring, for så vidt som bestemmelsen ikke engang angiver de nærmere retningslinjer for denne tilpasning. Det er inden for grænsen af denne fortolkning, at forbudet mod opretholdelse af forskelsbehandling synes at have direkte virkning, og det samme gælder for forbudet mod indførsel af nye diskriminerende foranstaltninger i stk. 2 i samme artikel. Opretholdelsen af eneret til import er ikke en forbudt forskelsbehandling. En anden fortolkning indebærer afskaffelse af monopolet selv, hvad der strider mod både ånd og bogstav i artikel 37, stk. 1.

De tiltalte i hovedsagen Manghera m.fl. har anført, at man for at forstå artikel 37, stk. 1 må sammenholde den med traktatens artikel 8. Hvis fristen i den første af disse bestemmelser skulle have været forlænget ud over den normale overgangsperiodes udløb, havde den anden måttet ændres ved anvendelse af den i artikel 236 foreskrevne procedure, som ingen af de i artikel 189 anførte retsakter og endnu mindre Rådets resolution af 21. april 1970 kan erstatte.

Med hensyn til karakteren af denne resolution må man tage i betragtning, at de to nævnte forslag i EFT stammer fra de pågældende to stater som sådanne og at Rådet besluttede at medtage disse erklæringer i mødereferatet fra 21. april 1970. Det drejer sig altså om et løfte fra to stater, som ikke havde opfyldt deres forpligtelser, om at udbedre situationen inden for en vis frist. De andre staters tilslutning viste sig i det højeste som en godkendelse fra en fællesskabsinstitution.

Rådet har anført, at spørgsmålet faktisk må deles i to.

Det første er spørgsmålet, om Rådets resolution af 21. april 1970 har ændret artikel 37, stk. 1 i traktaten. Rådet har imidlertid ved udstedelsen af ovennævnte resolution ikke på nogen måde ønsket at ændre rækkevidden af disse bestemmelser. Rådets beføjelser følger alene af traktaten. Artikel 37 tildeler det ikke nogen beslutningskompetence. Netop derfor tilstillede Kommissionen på grundlag af traktatens artikel 235 den 4. juli 1967 Rådet et forslag til forordning og dernæst den 18. juli 1969 et ændringsforslag om de statslige handelsmonopoler for tobaksvarer. Rådet vedtog ikke den foreslåede forordning, men resolutionen af 21. april 1970 som i punkt 2 foreskriver ophævelse af eneret til import senest den 1. januar 1976.

Rådet besluttede ved vedtagelsen at optage en erklæring i mødereferatet, som præciserede, at bestemmelserne i denne resolution foregriber ikke på nogen måde anvendelsen af EØF-traktatens artikel 37, og tilkendegav hermed, at den ikke havde noget ønske om at påvirke anvendelsen og fortolkningen af denne artikel.

Det andet spørgsmål drejer sig om, hvorvidt Rådets resolution medfører bortfald af et monopols eneret til import fra 1. januar 1976. Imidlertid kan den pågældende resolution ikke have en sådan virkning, hvilket følger såvel af dens karakter som af dens formål. Resolutionen er politisk. Den er ikke beregnet på at have retsvirkninger, og der kan heller ikke udledes nogle heraf. I sådanne retsakter (jf. Domstolens domme i de forenede sager 90 og 91/63, Sml. 1954-64, s. 555, og dommene i sagerne 9/73 og 10/73, Sml. 1973, henholdsvis s. 1161 og 1195), udtrykker Rådet sin vilje med henblik på eventuelle fremtidige foranstaltninger, som det selv kan gennemføre ved de beføjelser, som traktaten tildeler det eller snarere med henblik på foranstaltninger, som medlemsstaterne eller visse af dem skal foretage. En sådan retsakt kan som i denne sag indebære politiske forpligtelser, som medlemsstaterne påtager sig, eller som pålægges dem af Rådet; den kan derimod ikke under nogen omstændigheder ændre retsstillingen i Fællesskabets retsorden og langt mindre i medlemsstaternes nationale retsorden.

Resolutionens første stykke består i en forpligtelse for regeringerne i de to medlemsstater, som opretholder statslige handelsmonopoler, til at træffe alle de nødvendige forholdsregler til ophævelse af den forskelsbehandling, der følger af dette monopol. I andet stykke siges det, at ophævelse af eneret til import skal være sket senest den 1. januar 1976.

Rådet har ved vedtagelsen af disse bestemmelser tydeligt forudsat, at afskaffelsen af eneret til import, som det fastsatte til senest den 1. januar 1976, ikke automatisk kunne være sket den 1. januar 1970 i medfør af traktaten.

Resolutionen er vedtaget i forbindelse med undersøgelse af et forslag fra Kommissionen på grundlag af traktatens artikel 235. Anvendelsen af artikel 37 er ikke herved berørt. Formålet med resolutionens andet stykke er herefter ikke at fastsætte regler for monopolerne (hverken i medfør af eller ved ændring af traktatens artikel 37, men på det politiske plan at angive, hvorledes de pågældende medlemsstater og i givet fald Rådet skal forholde sig på dette område. Resolutionen indeholder altså en politisk forpligtelse for den italienske regering til at træffe alle de nødvendige forholdsregler til ophævelse af den forskelsbehandling, der følger af monopolet, og udtrykker Rådets vilje og, for så vidt det angår den, den italienske regerings forpligtelse til at afskaffe eneret til import den 1. januar 1976. Dette andet stykke hverken har eller kan have direkte virkning for monopolordningen i Italien. Der kræves ikke nogen yderligere fællesskabsforanstaltning, men nationale foranstaltninger til dets gennemførelse i den italienske retsorden, som den italienske regering er politisk forpligtet til at træffe i rette tid.

Kommissionen har anført, at resolutionen på grund af traktatens artikler 4, stk. 1, andet afsnit og 145 og 236 ikke på nogen måde kan ændre rækkevidden af artikel 37.

Den italienske regering har ligeledes understreget, at Rådet, såvel på grund af betragtningerne i traktatens artikler 4, stk. 1, 145 og 236 om Fællesskabets institutioner, som den omstændighed at traktatens artikel 37 ikke i sig selv tildeler det nogen særlig bemyndigelse, ikke har nogen kompetence til at ændre rækkevidden af denne artikel. Det har heller ikke bemyndigelse til at anordne, at eneret til import skal være afskaffet fra 1. januar 1976.

Resolutionen af 21. april 1970 og de forpligtelser, som den franske og italienske regering i medfør heraf har påtaget sig, udgør kun politiske handlinger, som er uden egentlige retsvirkninger. Et yderligere argument til støtte for den italienske regerings opfattelse findes i den omstændighed, at når Rådet og de pågældende regeringer blev enige om at afskaffe eneret til import før den 1. januar 1976, var grunden hertil, at afskaffelsen af denne eneret efter deres mening ikke allerede var en forpligtelse, som i henhold til artikel 37, stk. 1 skulle opfyldes før den 1. januar 1970;

De tiltalte i hovedsagen, Manghera m.fl., repræsenteret af advokaterne Ubertazzi og Capelli, Milano, den italienske regering, repræsenteret af vicestatsadvokat Braguglia, Rådet for De europæiske Fællesskaber, repræsenteret af hr. Fornasier som befuldmægtiget og Kommissionen for De europæiske Fællesskaber, repræsenteret af sin juridiske rådgiver, hr. Marchini-Camia, som befuldmægtiget, har afgivet mundtlige indlæg i retsmødet den 26. november 1975.

Generaladvokaten har fremsat sit forslag til afgørelse i retsmødet den 13. januar 1976.