Dyrektywa 2004/18 została transponowana do portugalskiego porządku prawnego na mocy Código dos Contratos Públicos (kodeksu zamówień publicznych), zatwierdzonego dekretem z mocą ustawy nr 18/2008 z dnia 29 stycznia 2008 r., zmienionego i opublikowanego ponownie w załączniku do dekretu z mocą ustawy nr 278/2009 z dnia 2 października 2009 r. (Diário da República, seria 1, nr 192 z dnia 2 października 2009 r., zwanego dalej „kodeksem zamówień publicznych”).

Artykuł 165 kodeksu zamówień publicznych ma następujące brzmienie: „1. Minimalne wymogi dotyczące możliwości technicznych określonych w ust. 1 lit. h) artykułu poprzedzającego muszą odpowiadać rodzajowi świadczeń stanowiących przedmiot udzielanego zamówienia oraz opisywać sytuacje, właściwości, cechy lub inne elementy stanu faktycznego, a w szczególności:

a)doświadczenie zawodowe kandydatów;

b)zasoby ludzkie, technologiczne, sprzętowe lub inne wykorzystywane w jakikolwiek sposób przez kandydatów;

c)model i możliwości organizacyjne kandydatów, w szczególności jeśli chodzi o zarządzanie i integrowanie specjalistycznych kompetencji, informatycznych systemów wsparcia oraz systemów kontroli jakości;

d)możliwości kandydatów do stosowania środków zarządzania środowiskiem w zakresie wykonywania udzielanego zamówienia;

e)informacje zawarte w bazie danych Instituto da Construção e do Imobiliário, I.P. dotyczące przedsiębiorców, w przypadku zamówienia publicznego lub koncesji na roboty budowlane.

[…] 5. Minimalne wymogi dotyczące możliwości technicznych określonych w ust. 1 oraz czynnik »f« określony w ust. 1 lit. i) artykułu poprzedzającego nie mogą być ustalane w sposób dyskryminacyjny”.

Artykuł 12 ogłoszenia o zamówieniu stanowi: „Kandydaci ubiegający się o wybór powinni przedstawić następującą dokumentację swojej kandydatury: […]

c)oświadczenie klienta na opieczętowanym papierze firmowym, które poświadczy wdrożenie systemu zarządzania środowiskiem lub jakością przez kandydata [wymóg art. 8 ogłoszenia o zamówieniu], zgodnie ze wzorem oświadczenia zawartym w załączniku VIII do niniejszego ogłoszenia o zamówieniu. Oświadczenie powinno zawierać poświadczenie podpisu i funkcji osoby podpisującej dokonane przez notariusza, adwokata lub inny właściwy podmiot;

[…]

f)oświadczenie klienta na opieczętowanym papierze firmowym, które poświadczy wdrożenie systemu zarządzania, opracowanie i wdrożenie sieciowej platformy technologicznej, oprogramowania do zarządzania oraz przeprowadzenie działań koordynacyjnych przez kandydata [wymóg art. 8 ogłoszenia o zamówieniu], z podaniem właściwej kwoty, zgodnie ze wzorem oświadczenia znajdującym się w załączniku IX do niniejszego programu. Oświadczenie powinno zawierać poświadczenie podpisu i funkcji osoby podpisującej dokonane przez notariusza, adwokata lub inny właściwy podmiot; […]”.

Znane są warunki i granice uznania bezpośredniej skuteczności dyrektywy. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału w każdym przypadku, gdy przepisy dyrektywy okazują się, ze względu na swoją treść, bezwarunkowe i wystarczająco precyzyjne, jednostki mają prawo powoływać się na nie przed sądami krajowymi wobec państwa, zarówno gdy państwo nie dokonało w terminie transpozycji dyrektywy do prawa krajowego, jak i gdy dokonana transpozycja jest nieprawidłowa 3 – Zobacz podobnie wśród szeregu wyroków wyrok z dnia 12 grudnia 2013 r., Portgás (C‑425/12, EU:C:2013:829, pkt 18 i przytoczone orzecznictwo). .

Przepis prawa Unii uznaje się za bezwarunkowy, jeżeli ustanawia zobowiązanie nieobwarowane żadnymi warunkami ani nieuzależnione w zakresie jego wykonania lub skutków od wydania przez instytucje Unii Europejskiej lub państwa członkowskie jakiegokolwiek aktu 4 – Zobacz podobnie wyroki: z dnia 15 maja 2014 r., Almos Agrárkülkereskedelmi (C‑337/13, EU:C:2014:328, pkt 32); z dnia 16 lipca 2015 r., Larentia + Minerva i Marenave Schiffahrt (C‑108/14 i C‑109/14, EU:C:2015:496, pkt 49). .

W mojej ocenie art. 48 ust. 2 lit. a) ppkt (ii) tiret drugie dyrektywy 2004/18 wydaje się spełniać ww. przesłanki bezwarunkowości i precyzyjności. Aby stosować ten przepis, nie są wszakże wymagane żadne dodatkowe środki, gdyż z jednej strony stanowi on, że dowód możliwości technicznych może stanowić wykaz głównych dostaw lub usług zrealizowanych w ciągu ostatnich trzech lat, z podaniem kwot, dat wykonania oraz odbiorców, publicznych lub prywatnych, a z drugiej precyzuje, że jeżeli odbiorcą jest nabywca prywatny, dowód stanowi zaświadczenie wystawione przez nabywcę, a w razie braku takiego zaświadczenia – oświadczenie wykonawcy.

Dodatkowo Trybunał miał już okazję orzec, że art. 26 dyrektywy Rady 71/305/EWG z dnia 26 lipca 1971 r. dotyczący koordynacji procedur udzielania zamówień na roboty budowlane 5 – Dz.U. 1971, L 185, s. 5. może być powoływany przez jednostkę przed sądami krajowymi, ponieważ „żaden szczególny środek wdrażający nie jest konieczny do spełnienia zawartych tam wymogów” 6 – Wyrok z dnia 20 września 1988 r., Beentjes (31/87, EU:C:1988:422, pkt 43). . A przecież, nawet jeżeli ów artykuł dyrektywy 71/305 dotyczył wyłącznie zamówień na roboty budowlane, a nie na usługi, przewidziane w tym przepisie zasady dowodzenia możliwości technicznych mogą być uznane za analogiczne do norm art. 48 dyrektywy 2004/18 w aspekcie ich bezwarunkowości i precyzyjności.

Wskazuję także, że w ogólnym zarysie Trybunał stwierdził, iż przepisy tytułu VI dyrektywy Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi 7 – Dz.U. 1992, L 209, s. 1 – wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 6, t. 1, s. 322. mogą być podnoszone przez jednostkę przed sądami krajowymi „w takim zakresie, w jakim z indywidualnej analizy ich treści wynika, że są bezwarunkowe i wystarczająco dokładne” 8 – Wyrok z dnia 24 września 1998 r., Tögel (C‑76/97, EU:C:1998:432, pkt 47). . Wśród tych przepisów znajduje się także art. 32, który w ust. 2 przewiduje, że dowodem możliwości technicznych usługodawcy może być „wykaz głównych usług świadczonych w ciągu ostatnich trzech lat, z podaniem kwot, dat wykonania oraz odbiorców, publicznych lub prywatnych, [zaś] w przypadku nabywców prywatnych usługę poświadcza nabywca, a w razie braku takiego zaświadczenia wystarczy oświadczenie”.

Stwierdzić wszakże należy, że art. 48 ust. 2 dyrektywy 2004/18 powtarza ten przepis prawie w identycznym brzmieniu. Ten ostatni przepis wydaje mi się zatem bezwarunkowy i wystarczająco precyzyjny, żeby można było powoływać się na niego przed sądami krajowymi.

Jednakowoż, aby Ambisig mógł powoływać się przed sądem krajowym na art. 48 ust. 2 lit. a) ppkt (ii) tiret drugie dyrektywy 2004/18, sąd musi upewnić się, że dana instytucja zamawiająca w postępowaniu głównym nie jest „jednostką”.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem dyrektywa sama nie może bowiem rodzić obowiązków dla jednostki. Zatem przed sądem krajowym nie można powoływać się na nią samą w sobie przeciwko takiej osobie 9 – Zobacz podobnie wyroki: z dnia 26 lutego 1986 r., Marshall (152/84, EU:C:1986:84, pkt 48); z dnia 14 lipca 1994 r., Faccini Dori (C‑91/92, EU:C:1994:292, pkt 20); a także z dnia 12 grudnia 2013 r., Portgás (C‑425/12, EU:C:2013:829, pkt 22). .

Niemniej, chociaż na bezpośrednią skuteczność przepisów dyrektywy można się powoływać tylko przeciwko państwu, nie ma jednak znaczenia, w jakim charakterze ono występuje 10 – Zobacz podobnie wyrok z dnia 12 grudnia 2013 r., Portgás (C‑425/12, EU:C:2013:829, pkt 23). .

Tym samym zgodnie z utrwalonym orzecznictwem „wśród podmiotów, przeciwko którym dopuszczalne jest powołanie się na dyrektywę, która może być bezpośrednio skuteczna, figuruje również podmiot, któremu – niezależnie od jego formy prawnej – na podstawie aktu władzy publicznej i pod jej kontrolą powierzono wykonywanie usług użyteczności publicznej i który w tym celu dysponuje uprawnieniami wykraczającymi poza normy obowiązujące w stosunkach między jednostkami” 11 –Wyrok z dnia 12 grudnia 2013 r., Portgás (C‑425/12, EU:C:2013:829, pkt 24 i przytoczone tam orzecznictwo). .

Wydaje się, iż z nazwy instytucji zamawiającej występującej w postępowaniu głównym wynika, że chodzi o zrzeszenie przedsiębiorstw czysto prywatnych, które nie świadczą usług użyteczności publicznej, a w każdym razie nie dysponują wykraczającymi poza obowiązujące normy uprawnieniami do realizacji swoich zadań.

W odpowiedzi na pytania Trybunału zadane podczas rozprawy w dniu 28 stycznia 2016 r. przedstawiciel rządu portugalskiego potwierdził, że AICP jest zrzeszeniem prawa prywatnego, które nie wykonywało zadań użyteczności publicznej ani któremu nie powierzono ich świadczenia. Zgodnie z jego wyjaśnieniami wyłącznie w przeważającej części publiczne finansowanie działalności AICP pociągało za sobą stosowanie przepisów dotyczących zamówień publicznych 12 – Zgodnie z art. 1 ust. 9 dyrektywy 2004/18. .

W tych okolicznościach Tribunal Central Administrativo Sul (centralny sąd administracyjny dla regionu południowego) powinien sprawdzić, czy w czasie zaistnienia okoliczności faktycznych w sporze w postępowaniu głównym AICP było podmiotem, któremu powierzono świadczenie, pod kontrolą organu władzy publicznej, usług użyteczności publicznej, i czy to zrzeszenie przedsiębiorstw dysponowało w tym celu uprawnieniami wykraczającymi poza normy obowiązujące w stosunkach między jednostkami 13 –Zobacz podobnie wyrok z dnia 12 grudnia 2013 r., Portgás (C‑425/12, EU:C:2013:829, pkt 31). .

Jeżeli nie miało to miejsca, nie można przeciwko AICP powoływać się na art. 48 ust. 2 lit. a) ppkt (ii) tiret drugie dyrektywy 2004/18. W takiej sytuacji sąd odsyłający powinien jednak zastosować zasadę wykładni zgodnej i dokonywać wykładni wszelkich właściwych przepisów prawa krajowego tak dalece, jak jest to możliwe, w świetle brzmienia i celu dyrektywy 2004/18, by osiągnąć zamierzony przez nią rezultat, a zatem zastosować się do art. 288 akapit trzeci TFUE 14 –Zobacz podobnie wyrok z dnia 24 stycznia 2012 r., Dominguez (C‑282/10, EU:C:2012:33, pkt 24 i przytoczone tam orzecznictwo). W wyroku z dnia 26 marca 2015 r., Fenoll (C‑316/13, EU:C:2015:200) Trybunał wyraźnie potwierdził, w jakiej kolejności odpowiednie rozwiązania powinny mieć zastosowanie w sporze pomiędzy jednostkami: „jeśli prawo krajowe nie może uzyskać wykładni zgodnej z […] dyrektywą – czego zweryfikowanie należy do sądu odsyłającego – na jej [odpowiedni] artykuł nie można się powoływać w sporze pomiędzy jednostkami […], w celu zapewnienia pełnej skuteczności [danego przepisu] prawa [krajowego] i niedopuszczenia do stosowania [żadnego] przepisu prawa sprzecznego z dyrektywą. Ponadto w takiej sytuacji strona pokrzywdzona niezgodnością prawa krajowego z prawem Unii mogłaby jednak powołać się na orzecznictwo [dotyczące odpowiedzialności pozaumownej państw członkowskich z tytułu naruszenia prawa Unii] wynikające z wyroku z dnia 19 listopada 1991 r., Francovich i in. (C‑6/90 i C‑9/90, EU:C:1991:428) w celu ewentualnego uzyskania naprawienia poniesionej szkody (zob. wyrok z dnia 24 stycznia 2012 r., Dominguez, C‑282/10, EU:C:2012:33, pkt 43)” (pkt 48). Innymi słowy, jeżeli w sporze pomiędzy jednostkami sąd krajowy nie zdoła dokonać wykładni prawa krajowego zgodnie z odpowiednią dyrektywą, nie będzie mógł tej dyrektywy zastosować, przy czym nie będzie także mógł odstąpić od stosowania niezgodnego [z prawem Unii] przepisu krajowego. W takim przypadku jedynym środkiem zaradczym, którym dysponuje poszkodowany podmiot prywatny, jest pociągnięcie do odpowiedzialności państwa członkowskiego za naruszenie prawa Unii. .

Porównując różne wersje językowe art. 48 ust. 2 lit. a) ppkt (ii) tiret drugie dyrektywy 2004/18, okazuje się, że określenie „reconhecida” („uznany” lub „poświadczony”) figuruje wyłącznie w portugalskiej wersji językowej i jest to także jedyna wersja, która używa tego samego terminu na obydwa przewidziane środki dowodowe.

W innych wersjach językowych słowo „oświadczenie” jest zarezerwowane dla drugiej sytuacji (oświadczenie wykonawcy), a tymczasem sytuacja pierwsza dotyczy „zaświadczenia” przez nabywcę realizacji dostaw lub usług. I tak właśnie w wersjach m.in. hiszpańskiej, niemieckiej, angielskiej, a także francuskiej pojawiają się terminy „certificado” i „declaración”, „Bescheinigung” i „Erklärung”, „certification” i „declaration”, a także „certification” i „déclaration” 26 – Pragnę zauważyć, że wersja słowacka używa terminów „potvrdením”, które można tłumaczyć raczej jako „uznanie” niż „zaświadczenie”, oraz „vyhlásením” [w wersji polskiej: „zaświadczenie” i „oświadczenie” – przyp. tłum.]. .

Użycie różnych słów w każdej z dwóch hipotez art. 48 ust. 2 lit. a) ppkt (ii) tiret drugie dyrektywy 2004/18 może potwierdzać wolę prawodawcy Unii, aby zróżnicować ciężar dowodu w każdej z tych dwóch hipotez. Różnice między terminami „zaświadczenie” a „oświadczenie” wskazywałyby na ściślejsze wymogi formalne w pierwszym przypadku. Taką wykładnię potwierdzałoby brzmienie portugalskiej wersji językowej, która stosuje termin „oświadczenie” w obydwu przypadkach, ale tylko w pierwszym przypadku opatruje ten termin przymiotnikiem „uznany” lub „poświadczony”.

Niemniej jednak nie mogę pominąć całkowicie faktu, że art. 48 ust. 2 lit. a) ppkt (ii) tiret drugie dyrektywy 2004/18 dopuszcza zaświadczenie nabywcy jako dowód świadczenia usług, na które powołuje się wykonawca, przy czym nie wspomina o żadnym dokumencie urzędowym ani o działaniu osoby trzeciej. Tymczasem, w braku takiego doprecyzowania, powszechne rozumienie słowa „zaświadczenie” nie oznacza niczego innego jak czynność zapewnienia czegoś w formie pisemnej 27 – Zgodnie ze słownikiem Le Petit Robert, 2014 „certification” (zaświadczenie), w pierwszej kolejności, jest terminem prawniczym i oznacza „assurance donnée par écrit” (zapewnienie udzielone w formie pisemnej). W języku hiszpańskim, zgodnie ze słownikiem on-line Real Academia Española, słowo „certificado” odsyła do terminu „certificación”, który można zdefiniować jako dokument, w którym zapewniona jest prawdziwość jakiejś okoliczności faktycznej. .

Należy zatem stwierdzić, że dosłowne brzmienie analizowanego przepisu nie pozwala samo w sobie uzyskać wymaganej pewności co do jego wykładni.

Przede wszystkim z utrwalonego orzecznictwa Trybunału wynika, że art. 48 dyrektywy 2004/18 ustanawia zamknięty system ograniczający sposoby oceny i weryfikacji, którymi dysponują instytucje zamawiające, a tym samym możliwości redagowania przez nie wymogów 28 –Zobacz podobnie wyrok z dnia 18 października 2012 r., Édukövízig i Hochtief Construction, C‑218/11, EU:C:2012:643, pkt 28. .

Trybunał uściślił ponadto, że nawet przy katalogu otwartym (takim jak przewidziany w art. 47 ust. 4 dyrektywy 2004/18, jeśli chodzi o dowody zdolności finansowej i ekonomicznej kandydatów), prawo instytucji zamawiających nie jest ograniczone, a elementy powinny być wybierane „pod warunkiem że są one obiektywnie odpowiednie do tego, by dostarczyć informacji na temat [tej] zdolności […], lecz nie wykracza[ją] poza to, co jest racjonalnie w tym celu niezbędne” 29 – Wyrok z dnia 18 października 2012 r., Édukövízig i Hochtief Construction, C‑218/11, EU:C:2012:643, pkt 29. .

Tym bardziej nie może być inaczej w przypadku wymogów przewidzianych w zamkniętym katalogu środków dowodowych art. 48 dyrektywy 2004/18. Wymaganie notarialnie poświadczonego podpisu nabywcy prywatnego, który zaświadcza o realizacji usługi przez wykonawcę przystępującego do przetargu, w mojej ocenie wydaje się wykraczać poza to, co jest niezbędne w celu dostarczenia dowodu na możliwości techniczne kandydata i przesadnie sformalizowane w porównaniu z oświadczeniem przystępującego do przetargu wykonawcy, stanowiącym pomocniczy środek dowodowy dopuszczony na mocy art. 48 ust. 2 lit. a) ppkt (ii) tiret drugie dyrektywy 2004/18.

Jeżeli instytucja zamawiająca ma wątpliwości co do prawdziwości przedłożonego jej dokumentu, w mojej ocenie może także zażądać dodatkowych informacji, które mogą wykazać autentyczność przekazanego zaświadczenia. W ramach analizy kontekstowej nie można zapomnieć, że art. 45 ust. 2 lit. g) dyrektywy 2004/18 dopuszcza wykluczenie z przetargu wykonawcy, który jest „winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania [wymaganych] informacji”.

Dodatkowo ewolucja właściwych przepisów także przemawia za wymogiem zaświadczenia bez formy szczególnej.

Idea leżąca u podstaw art. 48 ust. 2 lit. a) ppkt (ii) tiret drugie dyrektywy 2004/18 przedstawiona już była w dyrektywie 92/50, ale w odrobinę innym brzmieniu. Zgodnie z art. 32 ust. 2 lit. b) tiret drugie dyrektywy 92/50 usługa, na którą powoływał się wykonawca jako na dowód swoich możliwości technicznych, miała bowiem „być poświadczona przez nabywcę” 30 – Wyróżnienie moje. .

O ile w czasowniku „poświadczać” odnajdujemy ideę „zaświadczenia”, to brak działania jakiejkolwiek zinstytucjonalizowanej osoby trzeciej jest jeszcze bardziej widoczny, gdyż akcent położony był jasno na działaniu nabywcy, gdyż to przez niego poświadczona miała zostać usługa.

Ponadto można także stwierdzić, że portugalska wersja językowa dyrektywy 92/50 stosowała już termin „declaração” dla obydwu środków dowodowych, ale w pierwszym przypadku nie był on opatrzony żadnym przymiotnikiem.

Tymczasem brzmienie art. 32 ust. 2 dyrektywy 92/50 w projekcie dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady dotyczącej postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego na usługi i roboty budowlane [COM(2000) 275 wersja ostateczna] 31 – Dz.U. 2001, C 29 E, s. 11. Zobacz art. 49 ust. 3 ww. projektu dyrektywy. początkowo nie było zmieniane i wynikiem tego było przyjęcie art. 48 ust. 2 dyrektywy 2004/18.

Dopiero po wprowadzeniu poprawek Parlamentu Europejskiego, które dotyczyły z jednej strony udziału zgrupowania wykonawców, a z drugiej strony kwestii związanych z ochroną środowiska i zdrowia, a także bezpieczeństwa pracowników, art. 48 ust. 2 lit. a) ppkt (ii) tiret drugie dyrektywy 2004/18 został zredagowany w swoim obecnym brzmieniu 32 – Zobacz zmieniony projekt dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady dotyczący koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na dostawy, usługi i roboty budowlane [COM(2002) 236 wersja ostateczna, Dz.U. 2002, C 203 E, s. 210, w szczególności s. 223 i 224]. .

Zmiana brzmienia spornego przepisu nie może zatem stanowić argumentu, ponieważ względy, które doprowadziły do takiej zmiany, absolutnie nie wskazują na to, że wolą prawodawcy było większe sformalizowanie środków dowodowych w przypadku zaświadczenia nabywcy o realizacji usług przez wykonawcę.

Przeciwnie, dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18 33 – Dz.U. 2014, L 94, s. 65. idzie jeszcze dalej w kierunku łagodzenia formy szczególnej środków dowodowych, eliminując wszelkie odniesienia do jakiegokolwiek zaświadczenia nabywcy.

Obecnie art. 60 ust. 4 tej dyrektywy, który zastąpił art. 48 ust. 2 dyrektywy 2004/18, stanowi po prostu, że „[w] zależności od charakteru, ilości lub znaczenia, a także przeznaczenia robót budowlanych, dostaw lub usług, zdolność techniczną wykonawcy można udowodnić za pomocą co najmniej jednego ze środków wymienionych w załączniku XII część II”.

Zaś zgodnie z częścią II lit. a) ppkt (ii) załącznika XII do dyrektywy 2014/24 środki stanowiące dowód zdolności technicznej wykonawców to „wykaz głównych dostaw lub usług zrealizowanych nie wcześniej niż w ciągu ostatnich trzech lat, z podaniem kwot, dat wykonania oraz odbiorców publicznych lub prywatnych; w razie potrzeby, w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji, instytucje zamawiające mogą wskazać, iż dowody dotyczące odpowiednich dostaw lub usług zrealizowanych bądź wykonanych ponad trzy lata wcześniej nie zostaną uwzględnione”. Znikła zatem konieczność dołączania do tej listy zaświadczenia nabywcy.

Nawet jeżeli ta nowa dyrektywa 2014/24 uchylająca dyrektywę 2004/18 nie znajduje zastosowania do sprawy w postępowaniu głównym, to jest ona użyteczna, ponieważ ujawnia współczesną wolę prawodawcy Unii. Ta nowa dyrektywa może zatem pomóc w nadaniu aktualnego znaczenia wcześniejszemu podobnemu przepisowi, jednakże pod warunkiem, że nie będzie to contra legem.

W mojej ocenie w omawianym przypadku wydaje się, że dyrektywa 92/50 oraz dyrektywa 2014/24 nie zakłócają brzmienia przepisu, który znajduje zastosowanie, i potwierdzają ustawiczną wolę prawodawcy Unii, aby nie nakładać na dowód zdolności technicznej wykonawcy wymogu formy szczególnej.

Innymi słowy, umieszczony w swoim kontekście i w perspektywie historycznej art. 48 ust. 2 lit. a) ppkt (ii) tiret drugie dyrektywy 2004/18 nie wymaga niczego innego niż zapewnienie przez nabywcę, że usługa wskazana przez wykonawcę w celu otrzymania zamówienia była rzeczywiście świadczona.

Dodatkowo taka wykładnia jest zgodna z celem dyrektywy 2004/18 polegającym na ułatwianiu swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także, bardziej ogólnie, zapewnienie otwarcia zamówień publicznych na konkurencję 34 –Zobacz motyw 2 dyrektywy 2004/18. .

Żądanie zaś od nabywcy zaświadczenia uwiarygodnionego przez notariusza, adwokata lub inny właściwy organ w mojej ocenie byłoby sprzeczne z zamierzonym celem.

Wymóg ten mógłby faktycznie zniechęcić niektórych potencjalnych kandydatów, którzy w obliczu praktycznych trudności (np. z uwagi na terminy ustalone w ogłoszeniu o zamówieniu) w spełnieniu tego dodatkowego warunku mogliby zrezygnować ze złożenia oferty.

W związku z powyższym uważam, że wykładnia kontekstowa i celowościowa art. 48 ust. 2 lit. a) ppkt (ii) tiret drugie dyrektywy 2004/18 potwierdza powszechne rozumienie zawartego tam terminu „zaświadczenie” i nie należy wyciągać nadzwyczajnych wniosków z faktu dodania w wersji portugalskiej słowa „reconhecida”.

Kontekst, w jaki wpisuje się art. 48 ust. 2 lit. a) ppkt (ii) tiret drugie dyrektywy 2004/18, oraz jego ewolucja, a także wykładnia celowościowa prowadzą do wniosku, że należy przepis ten interpretować w taki sposób, że słowo zaświadczenie” lub użyty w portugalskiej wersji językowej termin „poświadczone oświadczenie” nie wymaga formy szczególnej.

W związku z powyższym uważam, że art. 48 ust. 2 lit. a) ppkt (ii) tiret drugie dyrektywy 2004/18 sprzeciwia się stosowaniu postanowień ustanowionych przez instytucję zamawiającą, które pod sankcją wykluczenia wymagają, aby zaświadczenie prywatnego nabywcy zawierało podpis poświadczony przez notariusza, adwokata lub inny właściwy organ.