La direttiva 2004/18 è stata recepita nell’ordinamento giuridico portoghese con il codice degli appalti pubblici (Código dos Contratos Públicos), approvato con decreto legge n. 18/2008, del 29 gennaio 2008, come modificato e nuovamente pubblicato nell’allegato del decreto legge n. 278/2009, del 2 ottobre 2009 (Diário da República, 1a serie, n. 192, del 2 ottobre 2009, in prosieguo: il «codice degli appalti pubblici»).

L’articolo 165 del codice degli appalti pubblici è formulato come segue: «1 –I requisiti minimi in materia di capacità tecnica previsti al paragrafo 1, lettera h), del precedente articolo devono essere adeguati alla natura delle prestazioni che costituiscono l’oggetto dell’appalto da concludere e descrivere le situazioni, le qualità, le caratteristiche o altri elementi di fatto relativi, in particolare:

a)all’esperienza professionale dei candidati;

b)alle risorse umane, tecnologiche, in termini di attrezzatura o di altro tipo utilizzate, a qualsiasi titolo, dai candidati;

c)al modello e alla capacità organizzativa dei candidati, in particolare per quanto riguarda la direzione e l’integrazione di competenze specializzate, i sistemi informatici di supporto e i sistemi di controllo della qualità;

d)alla capacità dei candidati di adottare misure di gestione dell’ambiente nell’ambito dell’esecuzione dell’appalto da concludere;

e)alle informazioni contenute nella banca dati dell’Instituto da Construção e do Imobiliário, I.P., riguardo agli imprenditori, qualora si tratti dell’aggiudicazione di un appalto di lavori o di una concessione di lavori pubblici.

(...) 5 –I requisiti minimi in materia di capacità tecnica previsti al paragrafo 1 e il fattore “f” previsto al paragrafo 1, lettera i), del precedente articolo non possono essere fissati in maniera discriminatoria».

L’articolo 12 del disciplinare di gara dispone quanto segue: «Ai fini della selezione, i candidati dovranno produrre i seguenti documenti:

(...)

c)dichiarazione del cliente, in carta intestata e bollata, a prova dell’attuazione del sistema di gestione dell’ambiente e/o della qualità [richiesta dall’articolo 8 del disciplinare di gara] da parte del candidato, conformemente al modello di dichiarazione di cui all’allegato VIII al presente disciplinare di gara. La dichiarazione dovrà contenere l’autentica di firma e della qualità del firmatario, effettuata da un notaio, avvocato o altro soggetto competente;

(...)

f)dichiarazione del cliente, in carta intestata e bollata, a prova dell’attuazione di sistemi di gestione, sviluppo e dell’attuazione di una piattaforma tecnologica in rete, del software di sistemi di gestione e di azioni di coordinamento [richiesta dall’articolo 8 del disciplinare di gara] da parte del candidato, con indicazione del rispettivo valore, in conformità del modello di dichiarazione di cui all’allegato IX al presente disciplinare di gara. La dichiarazione dovrà contenere l’autentica di firma e della qualità del firmatario, effettuata da un notaio, avvocato o altro soggetto competente; (...)».

Le condizioni e i limiti del riconoscimento dell’effetto diretto delle disposizioni di una direttiva sono noti. Secondo una costante giurisprudenza della Corte, in tutti i casi in cui le disposizioni di una direttiva appaiono, dal punto di vista sostanziale, incondizionate e sufficientemente precise, i singoli possono farle valere dinanzi ai giudici nazionali nei confronti dello Stato quando questo non ha recepito la direttiva nei termini o quando l’ha recepita in modo non corretto  3  –V., in tal senso, tra numerose sentenze, sentenza Portgás (C‑425/12, EU:C:2013:829, punto 18 e giurisprudenza ivi citata). .

Una disposizione del diritto dell’Unione è considerata incondizionata se sancisce un obbligo non soggetto ad alcuna condizione né subordinato, per quanto riguarda la sua osservanza o i suoi effetti, all’emanazione di alcun atto da parte delle istituzioni dell’Unione europea o degli Stati membri  4  –V., in tal senso, sentenze Almos Agrárkülkereskedelmi (C‑337/13, EU:C:2014:328, punto 32) e Larentia + Minerva e Marenave Schiffahrt (C‑108/14 e C‑109/14, EU:C:2015:496, punto 49). .

L’articolo 48, paragrafo 2, lettera a), ii), secondo trattino, della direttiva 2004/18 mi sembra soddisfare i suddetti criteri di incondizionalità e di precisione. Tale disposizione non richiede, infatti, alcuna misura complementare ai fini della sua applicazione giacché prevede, da un lato, che le capacità tecniche degli operatori economici possono essere provate tramite la presentazione di un elenco delle principali forniture o dei principali servizi effettuati negli ultimi tre anni, con indicazione dei rispettivi importi, date e destinatari, pubblici o privati e giacché precisa, dall’altro, che quando il destinatario è stato un privato, la prestazione del servizio sarà provata da un’attestazione dall’acquirente ovvero, in mancanza di tale attestazione, semplicemente da una dichiarazione dell’operatore economico.

La Corte ha, inoltre, già avuto occasione di affermare che l’articolo 26 della direttiva 71/305/CEE del Consiglio, del 26 luglio 1971, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici  5  –GU L 185, pag. 5. , poteva essere fatto valere da un privato dinanzi ai giudici nazionali, «poiché, per il rispetto [delle] esigenze [ivi previste], non è necessario alcun particolare provvedimento di attuazione»  6  –Sentenza Beentjes (31/87, EU:C:1988:422, punto 43). . Orbene, anche se detto articolo della direttiva 71/305 concerneva unicamente gli appalti di lavori e non gli appalti di servizi, le regole probatorie delle capacità tecniche previste da tale disposizione possono essere considerate analoghe, dal punto di vista della loro incondizionalità e della loro precisione, a quelle dell’articolo 48 della direttiva 2004/18.

Osservo, infine, che la Corte ha altresì dichiarato, in via generale, che le disposizioni del titolo VI della direttiva 92/50/CEE del Consiglio, del 18 giugno 1992, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi  7  –GU L 209, pag. 1. potevano essere fatte valere da un singolo dinanzi ad un giudice nazionale «nella misura in cui dall’esame individuale del loro testo emerga che sono incondizionate e sufficientemente chiare e precise» 8  –Sentenza Tögel (C‑76/97, EU:C:1998:432, punto 47). . Orbene, tra dette disposizioni figurava l’articolo 32, il quale già prevedeva, al suo paragrafo 2, che la prova della capacità tecnica dei prestatori di servizi poteva essere fornita mediante «la presentazione di un elenco dei principali servizi prestati negli ultimi tre anni, con indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati dei servizi stessi, [e che], nel caso di servizi prestati a privati, l’effettiva prestazione [andava] certificata dall’acquirente ovvero, in mancanza di un tale certificato, semplicemente dichiarata dal prestatore dei servizi».

Orbene, è giocoforza constatare che l’articolo 48, paragrafo 2, della direttiva 2004/18 riprende tale disposizione in termini quasi identici. Mi pare, dunque, che quest’ultima disposizione sia incondizionata e sufficientemente precisa per essere fatta valere dinanzi ai giudici nazionali.

Tuttavia, affinché l’articolo 48, paragrafo 2, lettera a), ii), secondo trattino, della direttiva 2004/18 possa essere fatto valere dall’Ambisig dinanzi al giudice nazionale, spetta al giudice del rinvio assicurarsi che l’amministrazione aggiudicatrice in questione nel procedimento principale non sia un «privato».

Infatti, ai sensi di una costante giurisprudenza, una direttiva non può di per sé creare obblighi a carico di un singolo. Essa non può quindi essere fatta valere in quanto tale nei suoi confronti dinanzi a un giudice nazionale  9  –V., in tal senso, sentenze Marshall (152/84, EU:C:1986:84, punto 48); Faccini Dori (C‑91/92, EU:C:1994:292, punto 20), e Portgás (C‑425/12, EU:C:2013:829, punto 22). .

Tuttavia, se le disposizioni di una direttiva che abbiano effetto diretto, di conseguenza, si possono opporre unicamente a uno Stato, la veste in cui esso agisce è irrilevante  10  –V., in tal senso, sentenza Portgás (C‑425/12, EU:C:2013:829, punto 23). .

Infatti, secondo una giurisprudenza costante, «fa parte degli enti ai quali si possono opporre le norme di una direttiva idonee a produrre effetti diretti un organismo che, indipendentemente dalla sua forma giuridica, sia stato incaricato, con atto della pubblica autorità, di prestare, sotto il controllo di quest’ultima, un servizio d’interesse pubblico e che disponga a tal fine di poteri derogatori rispetto alle norme applicabili nei rapporti fra singoli»  11  –Sentenza Portgás (C‑425/12, EU:C:2013:829, punto 24 e la giurisprudenza ivi citata). .

Dal nome dell’amministrazione aggiudicatrice in questione nel procedimento principale sembra che si tratti di un’associazione di imprese puramente privata che non fornisce un servizio di interesse pubblico e che non dispone, in ogni caso, di poteri derogatori per adempiere le proprie funzioni.

Rispondendo ai quesiti posti dalla Corte nell’udienza del 28 gennaio 2016, il rappresentante del governo portoghese ha confermato che l’AICP era un’associazione di diritto privato, che non esercitava e alla quale non erano state conferite funzioni di interesse pubblico. Secondo le sue spiegazioni, solo il finanziamento prevalentemente pubblico delle attività dell’AICP giustificherebbe l’applicazione della normativa sugli appalti pubblici  12  –Conformemente all’articolo 1, paragrafo 9, della direttiva 2004/18. .

Ciò detto, spetta al Tribunal Central Administrativo Sul (Tribunale amministrativo centrale Sud) verificare se, all’epoca dei fatti di cui trattasi nel procedimento principale, l’AICP fosse un ente incaricato di prestare, sotto il controllo di un’autorità pubblica, un servizio di interesse pubblico, e se tale associazione di imprese disponesse, a tal fine, di poteri derogatori  13  –V., in tal senso, sentenza Portgás (C‑425/12, EU:C:2013:829, punto 31). .

In caso contrario, l’articolo 48, paragrafo 2, lettera a), ii), secondo trattino, della direttiva 2004/18 non gli può essere opposto. In quest’ipotesi, spetterebbe tuttavia al giudice del rinvio applicare il principio di interpretazione conforme e interpretare ogni norma pertinente del diritto nazionale, per quanto possibile, alla luce del testo e dello scopo della direttiva 2004/18 così da conseguire il risultato perseguito da quest’ultima e conformarsi pertanto all’articolo 288, terzo comma, TFUE  14  –V., in tal senso, sentenza Dominguez (C‑282/10, EU:C:2012:33, punto 24 e la giurisprudenza ivi citata). La Corte ha espressamente confermato la gerarchia delle soluzioni applicabili in una controversia tra privati nella causa che ha dato luogo alla sentenza Fenoll (C‑316/13, EU:C:2015:200), affermando che, «qualora il diritto nazionale non possa essere oggetto di interpretazione conforme a[lla] direttiva [in questione] – punto che spetta al giudice del rinvio verificare –, l’articolo [pertinente] di quest’ultima non può essere invocato in una controversia fra privati (…) allo scopo di garantire la piena efficacia del (…) diritto [che esso sancisce] e di disapplicare ogni disposizione di diritto nazionale contraria. Tuttavia, in una tale situazione, la parte lesa dalla non conformità del diritto nazionale al diritto dell’Unione potrebbe invocare la giurisprudenza [relativa alla responsabilità extracontrattuale degli Stati membri per violazione del diritto dell’Unione] scaturita dalla sentenza Francovich e a. (C‑6/90 e C‑9/90, EU:C:1991:428) per ottenere eventualmente il risarcimento del danno subito (v. sentenza Dominguez, C‑282/10, EU:C:2012:33, punto 43)» (punto 48). In altri termini, se in una controversia tra privati, il giudice nazionale non interpreta il diritto nazionale conformemente alla direttiva applicabile, egli non potrà applicare tale direttiva ma non potrà nemmeno escludere l’applicazione del diritto nazionale contrario. In tale ipotesi, il solo palliativo offerto al privato leso sarà eccepire la responsabilità dello Stato membro per violazione del diritto dell’Unione. .

Quando si confrontano le diverse versioni linguistiche dell’articolo 48, paragrafo 2, lettera a), ii), secondo trattino, della direttiva 2004/18, risulta che, mentre l’aggettivo «reconhecida» («riconosciuta» o «autenticata») compare solo nella versione in lingua portoghese, si tratta altresì dell’unica versione che utilizza questo stesso termine per i due mezzi di prova previsti.

Infatti, nelle altre versioni linguistiche, il termine «dichiarazione» è riservato alla seconda ipotesi (la dichiarazione dell’operatore economico) mentre la prima riguarda una «attestazione» delle forniture o delle prestazioni di servizi da parte dell’acquirente. È così che si rinvengono, segnatamente nelle versioni in lingua spagnola, tedesca, inglese o ancora francese, i termini «certificado» e «declaración», «Bescheinigung» e «Erklärung», «certification» e «declaration», nonché «certification» e «déclaration»  26  –Osservo che la versione in lingua slovacca utilizza il termine «potvrdením», che può essere tradotto con «conferma» piuttosto che con «attestazione», e il termine «vyhlásením». .

L’utilizzo di un termine diverso per ciascuna delle due ipotesi previste dall’articolo 48, paragrafo 2, lettera a), ii), secondo trattino, della direttiva 2004/18 potrebbe testimoniare la volontà del legislatore dell’Unione di distinguere l’onere probatorio ad esse associato. La contrapposizione tra i termini «attestazione» e «dichiarazione» evocherebbe allora l’idea di un formalismo maggiore nella prima ipotesi. Tale interpretazione sarebbe confermata dal testo della disposizione nella versione in lingua portoghese che utilizza il termine «dichiarazione» in entrambi i casi, ma affiancando allo stesso l’aggettivo «riconosciuta» o «autenticata» solo nel primo caso.

Tuttavia, non posso totalmente ignorare che l’articolo 48, paragrafo 2, lettera a), ii), secondo trattino, della direttiva 2004/18 autorizza la prova delle prestazioni di servizi fatte valere dall’operatore economico mediante un’attestazione dall’acquirente, senza fare riferimento né a qualsiasi documento ufficiale né all’intervento di un terzo. Orbene, in assenza di una simile precisazione, il senso comune della parola «attestazione» non significa altro che il fatto di assicurare qualcosa per iscritto  27  –Secondo il dizionario Le Petit Robert (2014), la «certification» è, in primo luogo, un termine giuridico che significa «assicurazione fornita per iscritto». Nella lingua spagnola, secondo il dizionario on-line della Real Academia Española, il termine «certificado» rinvia al termine «certificación», che può essere definito come un documento nel quale è assicurata la veridicità di un fatto. .

Devo, pertanto, concludere che l’analisi letterale della disposizione in questione non consente, di per sé, di fornirne un’interpretazione con la certezza richiesta.

Anzitutto, risulta da una giurisprudenza costante della Corte che l’articolo 48 della direttiva 2004/18 stabilisce un sistema chiuso che limita le modalità di valutazione e di verifica di cui dispongono le amministrazioni aggiudicatrici e, pertanto, le loro possibilità di formulare richieste  28  –V., in tal senso, sentenza Édukövízig e Hochtief Construction (C‑218/11, EU:C:2012:643, punto 28). .

La Corte ha, inoltre, precisato che, anche nell’ambito di un sistema aperto (come quello previsto all’articolo 47, paragrafo 4, della direttiva 2004/18 per quanto riguarda le capacità economiche e finanziarie dei candidati), la libertà delle amministrazioni aggiudicatrici non era illimitata e che gli elementi scelti dovevano essere «oggettivamente idonei a fornire informazioni su tale capacità (...) senza tuttavia andare oltre quanto è ragionevolmente necessario a tal fine»  29  –Sentenza Édukövízig e Hochtief Construction (C‑218/11, EU:C:2012:643, punto 29). .

Non può, a fortiori, essere altrimenti per i requisiti previsti nel sistema probatorio chiuso dell’articolo 48 della direttiva 2004/18. Orbene, imporre un’autentica di firma dell’acquirente privato che attesti la fornitura o la prestazione di un servizio da parte dell’operatore economico candidato all’appalto mi sembra che ecceda quanto necessario per provare la capacità tecnica dell’operatore interessato e che sia esageratamente formalista rispetto alla semplice dichiarazione dell’operatore economico, mezzo di prova subordinato autorizzato dall’articolo 48, paragrafo 2, lettera a), ii), secondo trattino, della direttiva 2004/18.

Se l’amministrazione aggiudicatrice dubita della veridicità del documento sottopostole, essa può anche, a mio avviso, chiedere informazioni complementari idonee a dimostrare l’autenticità dell’attestazione fornita. Infatti, nell’ambito dell’analisi contestuale, non si deve dimenticare che l’articolo 45, paragrafo 2, lettera g), della direttiva 2004/18 autorizza l’esclusione dall’appalto dell’operatore che si sia «reso gravemente colpevole di false dichiarazioni nel fornire le informazioni che possono essere richieste».

In secondo luogo, anche l’evoluzione della normativa applicabile è favorevole a un’interpretazione non formalista dell’attestazione richiesta.

L’idea sottesa all’articolo 48, paragrafo 2, lettera a), ii), secondo trattino, della direttiva 2004/18 era già presente nella direttiva 92/50, ma con una formulazione leggermente diversa. Infatti, ai sensi dell’articolo 32, paragrafo 2, lettera b), secondo trattino, della direttiva 92/50, la prestazione fatta valere dall’operatore economico al fine di provare la propria capacità tecnica andava «certificata dall’acquirente»  30  –Il corsivo è mio. .

Se l’idea di «certificazione» si rinviene nel verbo «certificare», l’assenza di qualsiasi intervento di un terzo istituzionale emergeva, invece, con maggiore chiarezza, poiché l’accento era chiaramente posto su un’azione dell’acquirente, la prestazione dovendo essere certificata da quest’ultimo.

Inoltre, si può altresì osservare che la versione in lingua portoghese della direttiva 92/50 impiegava già il termine «declaração» per le due ipotesi probatorie, ma senza associarlo ad alcun aggettivo nella prima fattispecie.

Orbene, il testo dell’articolo 32, paragrafo 2, della direttiva 92/50, inizialmente, non aveva subito alcuna modifica nella proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, di servizi e di lavori [COM (2000) 275 def.]  31  –GU 2001, C 29 E, pag. 11.V. articolo 49, paragrafo 3 della suddetta proposta di direttiva. che ha condotto all’articolo 48, paragrafo 2, della direttiva 2004/18.

Soltanto dopo l’integrazione degli emendamenti del Parlamento europeo relativi, da un lato, alle partecipazioni degli operatori economici in gruppi e, dall’altro, alle preoccupazioni connesse all’ambiente e alla salute e alla sicurezza dei lavoratori, l’articolo 48, paragrafo 2, lettera a), ii), secondo trattino, della direttiva 2004/18 fu redatto nella sua formulazione attuale  32  –V. proposta modificata di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, servizi e lavori [COM (2002) 236 def., GU 2002,C 203 E, pag. 210, in particolare pag. 223 e 224]. .

Non si può dunque utilizzare l’argomento dalla modifica del testo della disposizione controversa, giacché le considerazioni che hanno condotto a tale cambiamento esulano da qualsiasi volontà del legislatore di aumentare il formalismo probatorio associato all’attestazione, da parte dell’acquirente, delle prestazioni di servizi effettuate dall’operatore economico.

Al contrario, la direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18  33  –GU L 94, pag. 65. , va addirittura oltre nel senso di una diminuzione del formalismo probatorio sopprimendo ogni riferimento a qualsiasi attestazione dall’acquirente.

Ormai l’articolo 60, paragrafo 4, di tale direttiva – che sostituisce l’articolo 48, paragrafo 2, della direttiva 2004/18 – prevede semplicemente che «le capacità tecniche degli operatori economici possono essere provate con uno o più mezzi di cui all’allegato XII, parte II, in funzione della natura, della quantità o dell’importanza e dell’uso dei lavori, delle forniture o dei servizi».

Orbene, secondo tale allegato XII, parte II, lettera a), ii), della direttiva 2014/24, i mezzi per provare le capacità tecniche degli operatori economici sono «un elenco delle principali forniture o dei principali servizi effettuati negli ultimi tre anni, con indicazione dei rispettivi importi, date e destinatari, pubblici o privati. Se necessario per assicurare un livello adeguato di concorrenza, le amministrazioni aggiudicatrici possono precisare che sarà preso in considerazione la prova relativa a forniture o a servizi forniti o effettuati più di tre anni prima». La necessità che tale elenco sia accompagnato da una attestazione dall’acquirente è dunque venuta meno.

La nuova direttiva 2014/24, che abroga la direttiva 2004/18, anche se non è applicabile alla causa di cui al procedimento principale, è utile in quanto testimonia l’attuale volontà del legislatore dell’Unione. Essa può dunque aiutarci ad attribuire il significato attuale a una disposizione simile anteriore, a condizione, tuttavia, di non andare contra legem.

Nel caso di specie, mi sembra che la direttiva 92/50 e la direttiva 2014/24, senza contraddire il dettato della disposizione applicabile, confermino la continuata volontà del legislatore dell’Unione di non sottoporre la prova della capacità tecnica dell’operatore economico a un formalismo particolare.

In altri termini, inserito nel suo contesto e in una prospettiva storica, l’articolo 48, paragrafo 2, lettera a), ii), secondo trattino, della direttiva 2004/18 esige unicamente l’assicurazione o la conferma, da parte dell’acquirente, che la prestazione di servizi fatta valere dall’operatore economico allo scopo di ottenere l’aggiudicazione dell’appalto sia conforme alla realtà.

Una interpretazione del genere è altresì conforme allo scopo della direttiva 2004/18, che è di agevolare la libera circolazione delle merci, la libertà di stabilimento e la libera prestazione dei servizi nonché, in generale, l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza  34  –V. considerando 2 della direttiva 2004/18. .

Orbene, mi sembra che il fatto di subordinare l’accettazione di un’attestazione dall’acquirente alla sua autenticazione da parte di un notaio, avvocato o altro soggetto competente possa essere contrario a tale obiettivo.

Un requisito del genere sarebbe, infatti, di natura tale da dissuadere alcuni candidati potenziali che, di fronte alla difficoltà pratica (ad esempio a causa dei termini fissati dal disciplinare di gara) di soddisfare detto requisito supplementare, rinuncerebbero a presentare un’offerta.

In conclusione, ritengo che l’interpretazione contestuale e l’interpretazione teleologica dell’articolo 48, paragrafo 2, lettera a), ii), secondo trattino, della direttiva 2004/18 confermino il significato comune del termine «attestazione» ivi contenuto e che non vi sia ragione di trarre conseguenze particolari dall’aggiunta del termine «reconhecida» nella versione in lingua portoghese.

Il contesto nel quale si colloca l’articolo 48, paragrafo 2, lettera a), ii), secondo trattino, della direttiva 2004/18 e la sua evoluzione, nonché la sua interpretazione teleologica, inducono ad adottare l’interpretazione secondo la quale il termine «attestazione» o i termini «dichiarazione autenticata» utilizzati nella versione in lingua portoghese non richiedono alcun particolare formalismo.

Pertanto, ritengo che l’articolo 48, paragrafo 2, lettera a), ii), secondo trattino, della direttiva 2004/18, osti all’applicazione di regole, stabilite dall’amministrazione aggiudicatrice, le quali impongono, a pena di esclusione, che la dichiarazione dell’acquirente privato contenga l’autentica di firma da parte di un notaio, avvocato o altro soggetto competente.