La directive 2004/18 a été transposée dans l’ordre juridique portugais par le code des marchés publics (Código dos Contratos Públicos), approuvé par le décret-loi no 18/2008, du 29 janvier 2008, tel que modifié et republié à l’annexe du décret-loi no 278/2009, du 2 octobre 2009 (Diário da República, 1re série, no 192, du 2 octobre 2009, ci-après le « code des marchés publics »).

L’article 165 du code des marchés publics est libellé comme suit : « 1 – Les exigences minimales en matière de capacité technique visées au point h) du paragraphe 1 de l’article précédent doivent être adaptées à la nature des prestations faisant l’objet du marché à conclure et décrire les situations, les qualités, les caractéristiques ou d’autres éléments de fait relatifs, notamment :

a)à l’expérience professionnelle des candidats ;

b)aux ressources humaines, technologiques, en équipement ou autres utilisées, à quelque titre que ce soit, par les candidats ;

c)au modèle et à la capacité organisationnels des candidats, en particulier en ce qui concerne la direction et l’intégration de compétences spécialisées, les systèmes informatiques de support et les systèmes de contrôle de la qualité ;

d)à la capacité des candidats à adopter des mesures de gestion environnementale dans le cadre de l’exécution du marché à conclure ;

e)aux informations figurant dans la base de données de l’Instituto da Construção e do Imobiliário, I. P., concernant les entrepreneurs, lorsqu’il s’agit de la passation d’un marché de travaux ou d’une concession de travaux publics.

[…] 5 – Les exigences minimales en matière de capacité technique visées au paragraphe 1 et le facteur “f” visé au point i) du paragraphe 1 de l’article précédent ne peuvent pas être fixés de manière discriminatoire. »

L’article 12 de l’avis de marché prévoit : « Pour être sélectionnés, les candidats doivent présenter les documents de candidature suivants :

[…]

c)une déclaration du client, sur papier à en-tête et timbré, prouvant la mise en œuvre du système de gestion environnementale et/ou de qualité [exigée par l’article 8 de l’avis de marché] par le candidat, conformément au modèle de déclaration figurant à l’annexe VIII du présent avis de marché. La déclaration devra porter une signature certifiée par un notaire, un avocat ou par toute autre entité compétente, précisant la qualité du signataire ;

[…]

f)une déclaration du client, sur papier à en-tête et timbré, prouvant la mise en œuvre de systèmes de gestion, de développement et la mise en œuvre d’une plateforme technologique en réseau, d’un logiciel de gestion et des actions de coordination [exigée par l’article 8 de l’avis de marché] par le candidat, précisant le montant en cause, conformément au modèle de déclaration figurant à l’annexe IX du présent avis de marché. La déclaration devra porter une signature certifiée par un notaire, un avocat ou par toute autre entité compétente, précisant la qualité du signataire ; […] ».

Les conditions et les limites de la reconnaissance de l’effet direct des dispositions d’une directive sont connues. Selon une jurisprudence constante de la Cour, dans tous les cas où les dispositions d’une directive apparaissent, du point de vue de leur contenu, inconditionnelles et suffisamment précises, les particuliers sont fondés à les invoquer devant les juridictions nationales à l’encontre de l’État, soit lorsqu’il s’est abstenu de transposer dans les délais la directive en droit national, soit lorsque celui-ci en a fait une transposition incorrecte  3  –Voir, en ce sens, parmi de nombreux arrêts, arrêt Portgás (C‑425/12, EU:C:2013:829, point 18 et jurisprudence citée). .

Une disposition du droit de l’Union est considérée comme étant inconditionnelle lorsqu’elle énonce une obligation qui n’est assortie d’aucune condition ni subordonnée, dans son exécution ou dans son effet, à l’intervention d’aucun acte des institutions de l’Union européenne ou des États membres  4  –Voir, en ce sens, arrêts Almos Agrárkülkereskedelmi (C‑337/13, EU:C:2014:328, point 32) et Larentia + Minerva et Marenave Schiffahrt (C‑108/14 et C‑109/14, EU:C:2015:496, point 49). .

L’article 48, paragraphe 2, sous a), ii), second tiret, de la directive 2004/18 me paraît remplir les conditions d’inconditionnalité et de précision précitées. Cette disposition ne requiert, en effet, aucune mesure complémentaire pour son application en ce qu’elle prévoit, d’une part, que les capacités techniques des opérateurs économiques peuvent être justifiées par la présentation d’une liste des principales livraisons ou des principaux services effectués au cours des trois dernières années sur laquelle figurent le montant, la date et le destinataire public ou privé concerné et en ce qu’elle précise, d’autre part, que lorsque le destinataire a été un acheteur privé, la prestation du service sera prouvée par une certification de l’acheteur ou, à défaut, simplement par une déclaration de l’opérateur économique.

La Cour a, en outre, déjà eu l’occasion de juger que l’article 26 de la directive 71/305/CEE du Conseil, du 26 juillet 1971, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux  5  –JO L 185, p. 5. , pouvait être invoqué par un particulier devant les juridictions nationales, « aucune mesure particulière de mise en œuvre n’étant nécessaire pour le respect [des] exigences [qui y sont fixées] »  6  –Arrêt Beentjes (31/87, EU:C:1988:422, point 43). . Or, même si cet article de la directive 71/305 concernait uniquement les marchés de travaux et non les marchés de services, les règles de justification des capacités techniques prévues par cette disposition peuvent être considérées analogues, du point de vue de leur inconditionnalité et de leur précision, à celles de l’article 48 de la directive 2004/18.

Je relève, enfin, que la Cour a également estimé, de façon générale, que les dispositions du titre VI de la directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services  7  –JO L 209, p. 1. , pouvaient être invoquées par un particulier devant une juridiction nationale « dans la mesure où il ressort de l’examen individuel de leur libellé qu’elles sont inconditionnelles et suffisamment claires et précises »  8 –Arrêt Tögel (C‑76/97, EU:C:1998:432, point 47). . Or, parmi ces dispositions figurait l’article 32, lequel prévoyait déjà, à son paragraphe 2, que la capacité technique du prestataire de services pouvait être justifiée par « la présentation d’une liste des principaux services fournis au cours des trois dernières années, indiquant le montant, la date et le destinataire public ou privé des services fournis, [et que], lorsqu’il s’agi[ssai]t d’acheteurs privés, la prestation d[evai]t être certifiée par l’acheteur ou, à défaut, simplement déclarée avoir été effectuée par le prestataire de services ».

Or, force est de constater que l’article 48, paragraphe 2, de la directive 2004/18 reprend cette disposition dans des termes quasi identiques. Cette dernière disposition me paraît donc inconditionnelle et suffisamment précise pour être invoquée devant les juridictions nationales.

Toutefois, pour que l’article 48, paragraphe 2, sous a), ii), second tiret, de la directive 2004/18 puisse être invoqué par Ambisig devant le juge national, il appartient à la juridiction de renvoi de s’assurer que le pouvoir adjudicateur en cause dans l’affaire au principal n’est pas un « particulier ».

En effet, selon une jurisprudence constante, une directive ne peut par elle-même créer d’obligation dans le chef d’un particulier. Elle ne peut, dès lors, être invoquée en tant que telle à l’encontre d’une telle personne devant une juridiction nationale  9  –Voir, en ce sens, arrêts Marshall (152/84, EU:C:1986:84, point 48) ; Faccini Dori (C‑91/92, EU:C:1994:292, point 20), ainsi que Portgás (C‑425/12, EU:C:2013:829, point 22). .

Toutefois, si les dispositions d’une directive revêtues de l’effet direct ne peuvent, par conséquent, être invoquées qu’à l’encontre d’un État, la qualité en laquelle agit ce dernier est sans importance  10  –Voir, en ce sens, arrêt Portgás (C‑425/12, EU:C:2013:829, point 23). .

Ainsi, selon une jurisprudence constante, « figure au nombre des entités qui peuvent se voir opposer les dispositions d’une directive susceptibles d’avoir des effets directs un organisme qui, quelle que soit sa forme juridique, a été chargé en vertu d’un acte de l’autorité publique d’accomplir, sous le contrôle de cette dernière, un service d’intérêt public et qui dispose, à cet effet, de pouvoirs exorbitants par rapport aux règles applicables dans les relations entre particuliers »  11  –Arrêt Portgás (C‑425/12, EU:C:2013:829, point 24 et jurisprudence citée). .

Il semble résulter du nom du pouvoir adjudicateur en cause dans l’affaire au principal qu’il s’agit d’une association d’entreprises purement privée qui ne fournit pas un service d’intérêt public et ne dispose pas, en tout état de cause, de pouvoirs exorbitants pour réaliser ses missions.

En réponse aux questions posées par la Cour lors de l’audience du 28 janvier 2016, le représentant du gouvernement portugais a confirmé que l’AICP était une association de droit privé, qui n’exerçait pas et à qui n’avaient pas été confiées des missions d’intérêt public. Selon ses explications, seul le financement majoritairement public des activités de l’AICP entraînerait l’application de la législation relative aux marchés publics  12  –Conformément à l’article 1er, paragraphe 9, de la directive 2004/18. .

Cela étant dit, c’est au Tribunal Central Administrativo Sul (tribunal administratif central Sud) qu’il appartient de vérifier si, au moment des faits en cause au principal, l’AICP était un organisme chargé d’accomplir, sous le contrôle d’une autorité publique, un service d’intérêt public et si cette association d’entreprises disposait, à cet effet, de pouvoirs exorbitants  13  –Voir, en ce sens, arrêt Portgás (C‑425/12, EU:C:2013:829, point 31). .

À défaut, l’article 48, paragraphe 2, sous a), ii), second tiret, de la directive 2004/18 ne peut lui être opposé. Dans cette hypothèse, il appartiendrait néanmoins à la juridiction de renvoi de faire application du principe d’interprétation conforme et d’interpréter toute norme pertinente du droit national dans toute la mesure du possible à la lumière du texte et de la finalité de la directive 2004/18 pour atteindre le résultat visé par celle-ci et, partant, se conformer à l’article 288, troisième alinéa, TFUE  14  –Voir, en ce sens, arrêt Dominguez (C‑282/10, EU:C:2012:33, point 24 et jurisprudence citée). La Cour a expressément confirmé la hiérarchisation des solutions applicables dans un litige entre particuliers à l’occasion de l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Fenoll (C‑316/13, EU:C:2015:200), en affirmant que, « si le droit national n’est pas susceptible d’une interprétation conforme à [la] directive [en cause] – ce qu’il incombe à la juridiction de renvoi de vérifier – l’article [pertinent] de celle-ci ne peut pas être invoqué dans un litige entre particuliers […] afin de garantir le plein effet [du] droit [qu’il consacre] et de laisser inappliquée toute disposition nationale contraire. Par ailleurs, dans une telle situation, la partie lésée par la non-conformité du droit national au droit de l’Union pourrait néanmoins se prévaloir de la jurisprudence [relative à la responsabilité non contractuelle des États membres pour violation du droit de l’Union] issue de l’arrêt Francovich e.a. (C‑6/90 et C‑9/90, EU:C:1991:428) pour obtenir, le cas échéant, réparation du dommage subi (voir arrêt Dominguez, C‑282/10, EU:C:2012:33, point 43) » (point 48). En d’autres termes, si, dans un litige entre particuliers, le juge national ne parvient pas à interpréter le droit national conformément à la directive applicable, il ne pourra pas appliquer cette directive mais ne pourra pas non plus écarter l’application du droit national contraire. Dans cette hypothèse, le seul palliatif offert au particulier lésé sera de mettre en cause la responsabilité de l’État membre pour violation du droit de l’Union. .

Lorsque l’on compare les différentes versions linguistiques de l’article 48, paragraphe 2, sous a), ii), second tiret, de la directive 2004/18, il apparaît que, si le qualificatif « reconhecida » (« reconnue » ou « certifiée ») ne figure que dans la version en langue portugaise, il s’agit également de la seule version qui utilise ce même terme pour les deux modes de preuve envisagés.

En effet, dans les autres versions linguistiques, le mot « déclaration » est réservé à la seconde hypothèse (la déclaration de l’opérateur économique) alors que la première vise une « certification » des livraisons ou des prestations de services par l’acheteur. C’est ainsi que l’on retrouve, notamment dans les versions en langues espagnole, allemande, anglaise ou encore française, les termes « certificado » et « declaración », « Bescheinigung » et « Erklärung », « certification » et « declaration » ainsi que « certification » et « déclaration »  26  –Notons que la version en langue slovaque utilise les termes « potvrdením », lequel peut être traduit par « confirmation » plutôt que par « certification », et « vyhlásením ». .

L’usage d’un mot différent pour chacune des deux hypothèses visées par l’article 48, paragraphe 2, sous a), ii), second tiret, de la directive 2004/18 pourrait traduire la volonté du législateur de l’Union de distinguer la charge probatoire associée à celles-ci. L’opposition entre les termes « certification » et « déclaration » évoquerait alors l’idée d’un formalisme accru dans la première hypothèse. Cette interprétation serait confirmée par le libellé de la disposition dans la version en langue portugaise qui utilise le terme « déclaration » dans les deux cas de figure, mais en lui accolant l’adjectif « reconnue » ou « certifiée » dans le seul premier cas.

Toutefois, je ne peux faire totalement abstraction du fait que l’article 48, paragraphe 2, sous a), ii), second tiret, de la directive 2004/18 autorise la preuve des prestations de services invoquées par l’opérateur économique par une certification de l’acheteur, sans qu’il soit fait référence ni à un quelconque document officiel ni à l’intervention d’un tiers. Or, en l’absence d’une telle précision, le sens commun du mot « certification » ne signifie rien d’autre que le fait d’assurer quelque chose par écrit  27  –Selon le dictionnaire Le Petit Robert (2014), la certification est, en premier lieu, un terme juridique signifiant « assurance donnée par écrit ». En langue espagnole, selon le dictionnaire en ligne de la Real Academia Española, le mot « certificado » renvoie au terme « certificación », lequel peut être défini comme un document dans lequel la véracité d’un fait est assurée. .

Force m’est, dès lors, de constater que l’analyse littérale de la disposition en cause ne permet pas, à elle seule, d’en donner une interprétation avec la certitude requise.

Tout d’abord, il résulte d’une jurisprudence constante de la Cour que l’article 48 de la directive 2004/18 établit un système fermé qui limite les modes d’évaluation et de vérification dont disposent les pouvoirs adjudicateurs et, partant, leurs possibilités de formuler des exigences  28  –Voir, en ce sens, arrêt Édukövízig et Hochtief Construction (C‑218/11, EU:C:2012:643, point 28). .

La Cour a, en outre, précisé que, même dans le cadre d’un système ouvert (comme celui prévu à l’article 47, paragraphe 4, de la directive 2004/18 en ce qui concerne les capacités économiques et financières des candidats), la liberté des pouvoirs adjudicateurs n’était pas illimitée et que les éléments choisis devaient être « objectivement propres à renseigner sur cette capacité […] sans toutefois aller au-delà de ce qui est raisonnablement nécessaire à cette fin »  29  –Arrêt Édukövízig et Hochtief Construction (C‑218/11, EU:C:2012:643, point 29). .

Il ne saurait, a fortiori, en aller autrement pour les exigences prévues dans le système probatoire fermé de l’article 48 de la directive 2004/18. Or, imposer une signature authentifiée de l’acheteur privé qui atteste de la livraison ou de la prestation d’un service par l’opérateur économique candidat au marché me semble aller au-delà de ce qui est nécessaire pour prouver la capacité technique de l’opérateur concerné et être exagérément formaliste par rapport à la simple déclaration de l’opérateur économique, mode de preuve subsidiaire autorisé par l’article 48, paragraphe 2, sous a), ii), second tiret, de la directive 2004/18.

Si le pouvoir adjudicateur a un doute sur la véracité du document qui lui est soumis, il peut également, à mon sens, demander des informations complémentaires de nature à démontrer l’authenticité de la certification communiquée. En effet, dans le cadre de l’analyse contextuelle, il convient de ne pas oublier que l’article 45, paragraphe 2, sous g), de la directive 2004/18 autorise l’exclusion du marché de l’opérateur qui se serait « rendu gravement coupable de fausses déclarations en fournissant les renseignements exigibles ».

Ensuite, l’évolution de la réglementation applicable plaide également en faveur d’une interprétation non formaliste de la certification requise.

L’idée qui sous-tend l’article 48, paragraphe 2, sous a), ii), second tiret, de la directive 2004/18 était déjà présente dans la directive 92/50, mais sous un libellé légèrement différent. En effet, selon l’article 32, paragraphe 2, sous b), second tiret, de la directive 92/50, la prestation invoquée par l’opérateur économique en vue de prouver sa capacité technique devait « être certifiée par l’acheteur »  30  –C’est moi qui souligne. .

Si l’idée de « certification » se retrouve dans le verbe « certifier », l’absence de toute intervention d’un tiers institutionnel apparaissait, en revanche, avec davantage de clarté, puisque l’accent était clairement mis sur une action de l’acheteur, la prestation devant être certifiée par celui-ci.

En outre, il peut également être constaté que la version en langue portugaise de la directive 92/50 employait déjà le terme « declaração » pour les deux hypothèses probatoires, mais sans l’assortir d’un quelconque adjectif dans le premier cas de figure.

Or, le texte de l’article 32, paragraphe 2, de la directive 92/50 n’avait, initialement, subi aucune modification dans la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures, de services et de travaux [COM(2000) 275 final]  31  –JO 2001, C 29 E, p. 11. Voir article 49, paragraphe 3, de ladite proposition de directive. ayant abouti à l’article 48, paragraphe 2, de la directive 2004/18.

Ce n’est qu’après l’intégration des amendements du Parlement européen relatifs, d’une part, aux participations des opérateurs économiques en groupement et, d’autre part, aux préoccupations liées à l’environnement et à la santé ainsi qu’à la sécurité des travailleurs que l’article 48, paragraphe 2, sous a), ii), second tiret, de la directive 2004/18 fut rédigé dans son libellé actuel  32  –Voir proposition modifiée de directive du Parlement européen et du Conseil relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures, de services et de travaux [COM(2002) 236 final, JO 2002, C 203 E, p. 210, spécialement p. 223 et 224]. .

Il ne peut donc être tiré argument de la modification du libellé de la disposition litigieuse, puisque les considérations ayant conduit à ce changement sont étrangères à toute volonté du législateur d’accroître le formalisme probatoire associé à la certification, par l’acheteur, des prestations de services accomplies par l’opérateur économique.

Au contraire, la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18  33  –JO L 94, p. 65. , va même plus loin dans le sens d’une diminution du formalisme probatoire en supprimant toute référence à une quelconque certification de l’acheteur.

Désormais, l’article 60, paragraphe 4, de cette directive – qui remplace l’article 48, paragraphe 2, de la directive 2004/18 – prévoit simplement que « la preuve des capacités techniques des opérateurs économiques peut être fournie par un ou plusieurs des moyens énumérés à l’annexe XII, partie II, selon la nature, la quantité ou l’importance, et l’utilisation des travaux, des fournitures ou des services ».

Or, selon cette annexe XII, partie II, sous a), ii), de la directive 2014/24, les moyens de preuve attestant des capacités techniques des opérateurs économiques sont « une liste des principales livraisons effectuées ou des principaux services fournis au cours des trois dernières années tout au plus, indiquant le montant, la date et le destinataire public ou privé. Le cas échéant, afin de garantir un niveau de concurrence suffisant, les pouvoirs adjudicateurs peuvent indiquer que les éléments de preuve relatifs à des produits ou services pertinents fournis il y a plus de trois ans seront pris en compte ». La nécessité d’accompagner ladite liste d’une certification de l’acheteur a donc disparu.

Même si la directive 2014/24 n’est pas applicable à l’affaire au principal, cette nouvelle directive, qui abroge la directive 2004/18, est utile en ce qu’elle traduit la volonté contemporaine du législateur de l’Union. Celle-ci peut donc nous aider à donner le sens actuel d’une disposition similaire antérieure, à condition, toutefois, de ne pas aller contra legem.

En l’espèce, il me semble que c’est sans heurter le libellé de la disposition applicable que la directive 92/50 et la directive 2014/24 confirment la volonté continue du législateur de l’Union de ne pas assortir la preuve de la capacité technique de l’opérateur économique d’un formalisme particulier.

En d’autres termes, placé dans son contexte et dans une perspective historique, l’article 48, paragraphe 2, sous a), ii), second tiret, de la directive 2004/18 n’exige rien d’autre que l’assurance ou la confirmation, par l’acheteur, que la prestation de services invoquée par l’opérateur économique en vue de l’obtention du marché est conforme à la réalité.

Enfin, une telle interprétation est également conforme à la finalité de la directive 2004/18, qui est de faciliter la libre circulation des marchandises, la liberté d’établissement et la libre prestation de services ainsi que, plus généralement, la mise en concurrence effective des marchés publics  34  –Voir considérant 2 de la directive 2004/18. .

Or, subordonner l’acceptation d’une certification de l’acheteur à son authentification par un notaire, un avocat ou toute autre entité compétente me semble susceptible d’aller à l’encontre de cet objectif.

Une telle exigence serait, en effet, de nature à dissuader certains candidats potentiels qui, confrontés à la difficulté pratique (en raison des délais fixés par l’avis de marché par exemple) de remplir cette condition supplémentaire, renonceraient à présenter une offre.

En conclusion, j’estime que les interprétations contextuelle et téléologique de l’article 48, paragraphe 2, sous a), ii), second tiret, de la directive 2004/18 confirment le sens commun attaché au terme « certification » qui y figure et qu’il n’y a pas lieu de tirer des conséquences particulières de l’ajout du mot « reconhecida » dans la version en langue portugaise.

Le contexte dans lequel s’inscrit l’article 48, paragraphe 2, sous a), ii), second tiret, de la directive 2004/18 et son évolution, ainsi que son interprétation téléologique, conduisent à retenir l’interprétation selon laquelle le mot « certification » ou les termes « déclaration certifiée » utilisés dans la version en langue portugaise ne requièrent aucun formalisme particulier.

Par conséquent, je considère que l’article 48, paragraphe 2, sous a), ii), second tiret, de la directive 2004/18 s’oppose à l’application de règles, établies par un pouvoir adjudicateur, qui imposent, sous peine d’exclusion, que la certification de l’acheteur privé porte une signature certifiée par un notaire, un avocat ou toute autre entité compétente.