Direktiivi 2004/18 on saatettu osaksi Portugalin oikeusjärjestystä julkisista hankinnoista annetulla koodeksilla (Código dos Contratos Públicos), joka on hyväksytty 29.1.2008 annetulla asetuksella (decreto-lei) nro 18/2008, sellaisena kuin se on muutettuna ja julkaistuna uudelleen 2.10.2009 annetun asetuksen (decreto-lei) nro 278/2009 (Diário da República, ensimmäinen sarja, nro 192, 2.10.2009; jäljempänä julkisista hankinnoista annettu koodeksi) liitteessä.

Julkisista hankinnoista annetun koodeksin 165 §:ssä säädetään seuraavaa: ”1 – Edellisen pykälän 1 momentin h kohdassa tarkoitetut teknistä pätevyyttä koskevat vähimmäisvaatimukset on mukautettava julkisesta hankinnasta tehtävän sopimuksen suoritusten luonteen mukaan ja niiden on liityttävä tilanteisiin, pätevyyteen, ominaispiirteisiin tai muihin tosiseikkoihin, jotka koskevat erityisesti a)ehdokkaiden ammattikokemusta b)henkilö-, teknologia- ja laitteistoresursseja tai muita resursseja, joita ehdokkaat käyttävät millä perusteella hyvänsä c)ehdokkaiden organisaatiomalleja ja -kapasiteettia, erityisesti johtoa ja erityisosaamista organisaation sisällä, tietotekniikan tukijärjestelmiä ja laadunvalvontajärjestelmiä d)ehdokkaiden kykyä toteuttaa ympäristönhallintatoimenpiteitä julkisesta hankinnasta tehtävän sopimuksen täytäntöönpanon yhteydessä e)Instituto da Construção e do Imobiliário, I. P:n tietokantaan sisältyviä yrittäjiä koskevia tietoja, kun kyse on rakennusurakkaa tai julkista käyttöoikeusurakkaa koskevan sopimuksen tekemisestä. – – 5 – 1 momentissa tarkoitettuja teknistä pätevyyttä koskevia vähimmäisvaatimuksia ja edellisen pykälän 1 momentin i kohdassa tarkoitettua tekijää ’f’ ei saa vahvistaa syrjivällä tavalla.”

Hankintailmoituksen 12 artiklassa määrätään seuraavaa: ”Ehdokkaiden on esitettävä valituksi tulemista varten seuraavat ehdokkuutta koskevat asiakirjat: – – c)tämän hankintailmoituksen liitteessä VIII olevan todistusmallin mukainen asiakkaan antama todistus asiakkaan tunnuksella ja leimalla varustetulla paperilla, joka osoittaa ehdokkaaksi hakevan toteuttaneen [hankintailmoituksen 8 artiklassa vaaditun] ympäristönhallintajärjestelmän ja/tai laadunvalvontajärjestelmän. Todistuksessa on oltava notaarin, asianajajan tai muun toimivaltaisen tahon oikeaksi todistama allekirjoitus ja maininta allekirjoittajan asemasta – – f)tämän hankintailmoituksen liitteessä IX olevan todistusmallin mukainen asiakkaan antama todistus asiakkaan tunnuksella ja leimalla varustetulla paperilla, joka osoittaa ehdokkaaksi hakevan toteuttaneen [hankintailmoituksen 8 artiklassa vaaditut] hallintajärjestelmät, kehittäneen ja toteuttaneen verkkoteknologia-alustan, hallintajärjestelmäohjelmistot ja koordinointitoimet ja jossa mainitaan kyseinen arvo. Todistuksessa on oltava notaarin, asianajajan tai muun toimivaltaisen tahon oikeaksi todistama allekirjoitus ja maininta allekirjoittajan asemasta – –.”

Edellytykset ja rajat direktiivin säännösten välittömän oikeusvaikutuksen tunnustamiselle ovat tiedossa. Unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan on niin, että aina, kun direktiivin säännökset ovat sisällöltään ehdottomia ja riittävän täsmällisiä, yksityiset voivat kansallisissa tuomioistuimissa vedota niihin valtiota vastaan, jos valtio ei ole saattanut direktiiviä osaksi kansallista oikeusjärjestystä määräajassa tai jos se on saattanut direktiivin osaksi kansallista oikeusjärjestystä virheellisesti. 3  – Ks. vastaavasti lukuisista tuomioista tuomio Portgás (C‑425/12, EU:C:2013:829, 18 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

Unionin oikeuden säännös katsotaan ehdottomaksi, mikäli siinä säädetään velvollisuus, johon ei ole liitetty mitään ehtoja ja jonka täytäntöönpano tai vaikutukset eivät riipu Euroopan unionin toimielinten eivätkä jäsenvaltioiden toimista. 4  – Ks. vastaavasti tuomio Almos Agrárkülkereskedelmi (C‑337/13, EU:C:2014:328, 32 kohta) ja tuomio Larentia + Minerva ja Marenave Schiffahrt (C‑108/14 ja C‑109/14, EU:C:2015:496, 49 kohta).

Direktiivin 2004/18 48 artiklan 2 kohdan a alakohdan ii alakohdan toinen luetelmakohta näyttää mielestäni täyttävän edellä esitetyt ehdottomuutta ja täsmällisyyttä koskevat edellytykset. Tämä säännös ei nimittäin vaadi mitään lisätoimia sen soveltamiseksi siltä osin kuin siinä säädetään yhtäältä, että talouden toimijoiden tekninen pätevyys voidaan osoittaa sellaisella luettelolla viimeksi kuluneiden kolmen vuoden merkittävimmistä suoritetuista tavarantoimituksista tai palveluista, josta käy ilmi niiden arvo, ajankohta sekä asianomainen julkinen tai yksityinen vastaanottaja, ja toisaalta siltä osin kuin siinä täsmennetään, että palvelun suorittaminen voidaan osoittaa ostajan antamalla todistuksella tai, jollei tällaista ole, pelkästään talouden toimijan antamalla vakuutuksella, kun vastaanottajana on ollut yksityinen ostaja.

Oikeuskäytännössä on lisäksi jo todettu, että yksityinen pystyi vetoamaan kansallisissa tuomioistuimissa julkisia rakennusurakoita koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 26.7.1971 annetun neuvoston direktiivin 71/305/ETY 5 –EYVL L 185, s. 5. 26 artiklaan, ”koska mikään erityinen täytäntöönpanotoimenpide ei ollut tarpeen [siinä asetettujen] edellytysten noudattamiseksi”. 6  – Tuomio Beentjes (31/87, EU:C:1988:422, 43 kohta). Vaikka tämä direktiivin 71/305 artikla koski ainoastaan rakennusurakoita eikä palveluhankintoja, tässä säännöksessä säädetyt teknisen pätevyyden osoittamista koskevat säännöt voidaan katsoa niiden ehdottomuuden ja täsmällisyyden suhteen analogisiksi direktiivin 2004/18 48 artiklassa olevien sääntöjen kanssa.

Lisään vielä, että unionin tuomioistuin on myös katsonut yleisellä tavalla, että yksityinen pystyi vetoamaan kansallisessa tuomioistuimessa julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 18.6.1992 annetun neuvoston direktiivin 92/50/ETY 7  – EYVL L 209, s. 1. VI osaston säännöksiin ”sikäli kuin niiden sanamuodon tapauskohtainen tutkinta osoittaa ne ehdottomiksi sekä riittävän selkeiksi ja täsmällisiksi”. 8 –Tuomio Tögel (C-76/97, EU:C:1998:432, 47 kohta). Näihin säännöksiin kuului kuitenkin 32 artikla, jonka 2 kohdassa jo säädettiin, että palvelujen suorittajan tekninen pätevyys voitiin osoittaa ”luettelolla tärkeimmistä palveluista sekä tiedoilla niiden arvosta, ajankohdasta sekä julkisesta tai yksityisestä vastaanottajasta viimeksi kuluneilta kolmelta vuodelta [ja että] yksityisille ostajille suoritetut palvelut o[li] hankkijan todistettava suoritetuiksi, tai jollei tämä ol[lut] mahdollista, palvelujen suorittajan o[li] pelkästään vakuutettava palvelut suoritetuiksi”.

On kuitenkin todettava, että tämä säännös on otettu lähes identtisenä direktiivin 2004/18 48 artiklan 2 kohtaan. Näin ollen viimeksi mainittu säännös näyttää minusta ehdottomalta ja riittävän täsmälliseltä, jotta siihen voidaan vedota kansallisissa tuomioistuimissa.

Jotta Ambisig voisi vedota kansallisessa tuomioistuimessa direktiivin 2004/18 48 artiklan 2 kohdan a alakohdan ii alakohdan toiseen luetelmakohtaan, ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on varmistettava, että pääasiassa kyseessä oleva hankintaviranomainen ei ole ”yksityinen”.

Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan direktiivillä ei nimittäin sellaisenaan voida luoda velvollisuuksia yksityiselle. Siihen ei näin ollen sellaisenaan voida vedota tällaista henkilöä vastaan kansallisessa tuomioistuimessa. 9  – Ks. vastaavasti tuomio Marshall (152/84, EU:C:1986:84, 48 kohta); tuomio Faccini Dori (C‑91/92, EU:C:1994:292, 20 kohta) ja tuomio Portgás (C‑425/12, EU:C:2013:829, 22 kohta).

Vaikka direktiivin sellaisiin säännöksiin, joilla on välitön oikeusvaikutus, voidaan näin ollen vedota ainoastaan valtiota vastaan, sillä, missä asemassa valtio toimii, ei ole merkitystä. 10  – Ks. vastaavasti tuomio Portgás (C‑425/12, EU:C:2013:829, 23 kohta).

Vakiintuneessa oikeuskäytännössä todetaan, että ”laitos, jolle on sen oikeudellisesta muodostaan riippumatta viranomaisen toimella annettu tehtäväksi julkisen edun mukaisen palvelun tuottaminen tämän määräysvallan alaisuudessa ja jolla tätä varten on erityisiä toimivaltuuksia, jotka poikkeavat yksityisten välisiin suhteisiin sovellettavista oikeussäännöistä, kuuluu - - sellaisten yksiköiden joukkoon, joita vastaan voidaan vedota sellaisiin direktiivin säännöksiin, joilla voi olla välittömiä oikeusvaikutuksia”. 11  – Tuomio Portgás (C‑425/12, EU:C:2013:829, 24 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

Pääasiassa kyseessä olevan hankintaviranomaisen nimestä näyttää seuraavan, että kyse on puhtaasta yksityisestä yritysten yhdistyksestä, joka ei tarjoa yleisen edun mukaisia palveluja eikä sillä ainakaan ole erityisiä toimivaltuuksia näiden tehtävien suorittamista varten.

Portugalin hallituksen asiamies vahvisti 28.1.2016 pidetyssä suullisessa käsittelyssä unionin tuomioistuimen esittämiin kysymyksiin antamassaan vastauksessa, että AICP oli yksityisoikeuden mukaan perustettu yhdistys, joka ei harjoittanut ja jolle ei ollut uskottu yleisen edun mukaisia tehtäviä. Asiamiehen selityksen mukaan AICP:n toimintaan sovelletaan julkisia hankintoja koskevaa lainsäädäntöä vain siitä syystä, että sen toimintaa rahoitetaan pääosin julkisista varoista. 12  – Direktiivin 2004/18 1 artiklan 9 kohdan mukaisesti.

Tribunal Central Administrativo Sulin (Etelä-Portugalin ylempi hallintotuomioistuin) on näin ollen tutkittava, oliko AICP pääasian tosiseikkojen tapahtuma-aikaan laitos, jonka tehtäväksi oli annettu viranomaisen määräysvallan alaisuudessa tuottaa julkisen edun mukainen palvelu, ja oliko kyseisellä yritysten yhdistyksellä tätä varten käytössään tällaisia erityisiä toimivaltuuksia. 13  – Ks. vastaavasti tuomio Portgás (C‑425/12, EU:C:2013:829, 31 kohta).

Jollei näin ole, sitä vastaan ei voida vedota direktiivin 2004/18 48 artiklan 2 kohdan a alakohdan ii alakohdan toiseen luetelmakohtaan. Tässä tapauksessa ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävänä on kuitenkin soveltaa unionin oikeuden mukaisen tulkinnan periaatetta ja tulkita kaikkia kansallisen oikeuden relevantteja säännöksiä mahdollisimman pitkälle direktiivin 2004/18 sanamuodon ja tarkoituksen mukaisesti, jotta sillä tarkoitettu tulos saavutettaisiin ja noudatettaisiin siten SEUT 288 artiklan kolmatta kohtaa. 14  – Ks. vastaavasti tuomio Dominguez (C‑282/10, EU:C:2012:33, 24 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Unionin tuomioistuin on nimenomaisesti vahvistanut tuomioon Fenoll (C‑316/13, EU:C:2015:200) johtaneessa yksityisten välisessä asiassa sovellettavien ratkaisujen hierarkian todetessaan, että ”vaikkei kansallista oikeutta voida tulkita [kyseisen] direktiivin mukaisesti – mikä ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on selvitettävä – direktiivin [relevanttiin] artiklaan ei voida vedota – – yksityisten oikeussubjektien välisessä riita-asiassa [kyseisessä artiklassa annetun] – – oikeuden täyden vaikutuksen takaamiseksi ja sen vastaisen kansallisten oikeussääntöjen soveltamatta jättämiseksi. Tällaisessa tilanteessa asianosaisella, jonka oikeuksia on loukattu sen vuoksi, että kansallinen oikeus on ristiriidassa unionin oikeuden kanssa, on kuitenkin mahdollisuus vedota tuomioon Frankovich ym. (C-6/90 ja C-9/90, EU:C:1991:428) perustuvaan oikeuskäytäntöön [joka koskee jäsenvaltioiden sopimussuhteen ulkopuolista vastuuta unionin oikeuden rikkomisen johdosta] saadakseen tapauksen mukaan korvauksen kärsimästään vahingosta (ks. tuomio Dominguez, C-282/10, EU:C:2012:33, 43 kohta)” (48 kohta). Toisin sanoen on niin, että jos kansallinen tuomioistuin ei pysty yksityisten välisessä riita-asiassa tulkitsemaan kansallista oikeutta sovellettavan direktiivin mukaisesti, se ei voi soveltaa kyseistä direktiiviä mutta ei myöskään jättää soveltamatta sen kanssa ristiriidassa olevaa kansallista oikeutta. Tässä tapauksessa yksityisen, jonka oikeuksia on loukattu, ainoa mahdollisuus saada parannettua tilannetta on saattaa kyseinen jäsenvaltio vastuuseen unionin oikeuden rikkomisesta.

Kun direktiivin 2004/18 48 artiklan 2 kohdan a alakohdan ii alakohdan toisen luetelmakohdan eri kieliversioita verrataan keskenään, käy ilmi, että määrite ”reconhecida” (”tunnustettu” tai ”varmennettu”) esiintyy ainoastaan portugalinkielisessä versiossa, joka on myös ainoa versio, jossa tätä samaa käsitettä käytetään kummankin siinä säädetyn todistamistavan kohdalla.

Muissa kieliversioissa sana ”vakuutus” on nimittäin varattu jälkimmäiselle tapaukselle (talouden toimijan antama vakuutus) kun taas ensimmäinen tapaus koskee ostajan tavaran toimituksista ja palvelujen suorittamisesta antamaa ”todistusta”. Näin ollen etenkin espanjan-, saksan-, englannin- tai ranskankielisissä versioissa on käsitteet ”certificado” ja ”declaración”, ”Bescheinigung” ja ”Erklärung”, ”certification” ja ”declaration” sekä ”certification” ja ”déclaration”. 26  – Totean, että slovakin kielessä käytetään sanamuotoja ”potvrdením”, joka voidaan kääntää pikemminkin ”vahvistamiseksi” kuin ”todistukseksi”, ja ”vyhlásením”.

Se, että direktiivin 2004/18 48 artiklan 2 kohdan a alakohdan ii alakohdan toisen luetelmakohdan kahdesta tapauksesta on käytetty kummassakin tapauksessa eri sanaa, voidaan ymmärtää unionin lainsäätäjän tahdoksi tehdä ero niihin liittyvien todistustaakkojen välillä. Käsitteiden ”todistus” (certification) ja ”vakuutus” (déclaration) vastakohtaisuus kertoo siten suuremmasta muotosidonnaisuudesta säännöksen ensimmäisessä tapauksessa. Tätä tulkintaa tukee portugalinkielisen version sanamuoto, jossa käytetään käsitettä ”déclaration” kahdessa siinä olevassa tapauksessa mutta jossa ainoastaan ensimmäisessä tapauksessa käsitteeseen on liitetty adjektiivi ”tunnustettu” tai ”varmennettu”.

Ei kuitenkaan voida kokonaan jättää ottamatta huomioon sitä, että direktiivin 2004/18 48 artiklan 2 kohdan a alakohdan ii alakohdan toisessa luetelmakohdassa sallitaan niiden palvelusuoritusten todistaminen, joihin talouden toimija vetoaa, ostajan antamalla todistuksella ilman, että siinä viitattaisiin johonkin viralliseen asiakirjaan tai kolmannen väliintuloon. Koska sellainen täsmennys puuttuu, sanan ”todistus” yhteinen merkitys ei tarkoita mitään muuta kuin sitä, että varmistetaan jokin asia kirjallisesti. 27  – Sanakirjan Le Petit Robert (2014) mukaan certification (todistus) on ensi sijassa oikeudellinen käsite, joka merkitsee ”kirjallisesti annettua vakuutusta”. Espanjankielessä sanalla ”certificado” viitataan Real Academia Españolan nettisanakirjan mukaan käsitteeseen ”certificación”, joka voidaan määritellä asiakirjaksi, jossa jonkin seikan todenperäisyys varmistetaan.

Näin ollen on todettava, että kyseisen säännöksen sanamuodon tarkastelulla ei voida yksinään päästä kyseisen säännöksen riittävän varmaan tulkintaan.

Ensinnäkin unionin tuomioistuimen vakiintuneesta oikeuskäytännöstä käy ilmi, että direktiivissä 2004/18 säädetään suljetusta järjestelmästä, jolla rajoitetaan hankintaviranomaisten käytettävissä olevia arviointi- ja todentamistapoja ja näin ollen niiden mahdollisuuksia vaatimusten esittämiseen. 28  – Ks. vastaavasti tuomio Édukövízig ja Hochtief Construction (C‑218/11, EU:C:2012:643, 28 kohta).

Unionin tuomioistuin on lisäksi täsmentänyt, että jopa avoimessa järjestelmässä (kuten direktiivin 2004/18 47 artiklan 4 kohdassa säädetyssä järjestelmässä siltä osin kuin se koskee ehdokkaiden taloudellisia ja rahoitusta koskevia voimavaroja) hankintaviranomaisten vapaus ei kuitenkaan ollut rajoittamaton ja että valittujen erien oli ”objektiivisesti sovelluttava antamaan tietoja – – näistä voimavaroista – – menemättä kuitenkaan pidemmälle, kuin tässä suhteessa kohtuullisesti on tarpeen”. 29  – Tuomio Édukövízig ja Hochtief Construction (C‑218/11, EU:C:2012:643, 29 kohta).

Sitä suuremmalla syyllä näin on oltava direktiivin 2004/18 48 artiklan suljetussa todistamisjärjestelmässä säädettyjen vaatimusten osalta. Yksityisen ostajan, joka todistaa hankintamenettelyn ehdokkaana olevan talouden toimijan suorittaneen tavarantoimituksen tai palvelunsuorituksen, allekirjoituksen oikeaksi todistamisen edellyttäminen näyttää mielestäni menevän pidemmälle kuin se, mikä on tarpeen kyseisen toimijan teknisen pätevyyden osoittamiseksi, ja olevan muotovaatimusten liioittelua verrattuna talouden toimijan antamaan pelkkään vakuutukseen, joka on direktiivin 2004/18 48 artiklan 2 kohdan a alakohdan ii alakohdan toisessa luetelmakohdassa sallittu toissijainen todistamistapa.

Jos hankintaviranomaisella on epäilyksiä sille jätetyn asiakirjan todenperäisyydestä, se voi mielestäni vaatia myös sellaisia lisätietoja, jotka voivat osoittaa toimitetun asiakirjan aitouden. Asiayhteyteen perustuvassa tarkastelussa ei nimittäin saada unohtaa, että direktiivin 2004/18 45 artiklan 2 kohdan g alakohdassa sallitaan sellaisen toimijan sulkeminen pois hankintamenettelystä, joka on ”vaadittavia tietoja ilmoittaessaan vakavalla tavalla syyllistynyt väärien tietojen antamiseen”.

Sovellettavan säännöstön myöhempi kehittyminen puhuu myös vaaditun todistuksen ei-muodollisen tulkinnan puolesta.

Direktiivin 2004/18 48 artiklan 2 kohdan a alakohdan ii alakohdan toisen luetelmakohdan taustalla oleva ajatus esiteltiin jo direktiivissä 92/50 mutta lievästi erilaisen sanamuodon alla. Direktiivin 92/50 32 artiklan 2 kohdan b alakohdan toisen luetelmakohdan mukaan palvelut, joihin talouden toimija vetoaa teknisen pätevyytensä osoittamiseksi, oli ”ostajan todistettava suoritetuiksi”. 30  – Kursivointi tässä.

Vaikka ”todistuksen” ajatus on mukana verbissä ”todistaa” institutionaalisen kolmannen suorittaman väliintulon puuttuminen näyttää päinvastoin selvemmältä, koska painopiste oli selvästi ostajan suorittamassa toimessa, sillä ”ostajan” oli todistettava palvelut suoritetuiksi.

Lisäksi direktiivin 92/50 portugalinkielisessä versiossa käytettiin jo käsitettä ”declaração” säännöksen kummankin todistamista koskevan tapauksen kohdalla mutta niin, ettei ensimmäisessä tapauksessa käytetty mitään adjektiivia.

Direktiivin 92/50 32 artiklan 2 kohdan sanamuotoa ei ollut alun perin ollenkaan muutettu ehdotuksessa Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiiviksi julkisia tavara- ja palveluhankintoja sekä julkisia rakennusurakoita koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta (KOM(2000) 275 lopullinen), 31  – EYVL 2001 C 29 E, s. 11. Ks. direktiiviehdotuksen 49 artiklan 3 kohta. joka johti direktiivin 2004/18 48 artiklan 2 kohtaan.

Direktiivin 2004/18 48 artiklan 2 kohdan a alakohdan ii alakohdan toinen luetelmakohta sai nykyisen sanamuotonsa vasta sen jälkeen kun Euroopan parlamentti oli sisällyttänyt siihen muutokset, jotka koskivat yhtäältä ryhmittyminä olevien talouden toimijoiden osallistumista ja toisaalta ympäristöön, terveyteen sekä työntekijöiden suojeluun liittyviä huolenaiheita. 32  – Ks. muutettu ehdotus Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiiviksi julkisia tavara- ja palveluhankintoja sekä julkisia rakennusurakoita koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta (KOM(2002) 236 lopullinen), EUVL 2002, C 203 E, s. 210, erityisesti s. 223 ja 224).

Näin ollen riidanalaisen säännöksen sanamuodon muuttaminen ei ole mikään peruste, koska muutokseen johtaneena syynä ei ollut lainsäätäjän tahto tiukentaa ostajan talouden toimijan suorittamista palveluista antamaan todistukseen liittyviä todistamista koskevia muotovaatimuksia.

Päinvastoin julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18 kumoamisesta 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2014/24/EU 33  – EUVL L 94, s. 65. menee pidemmälle vähentäessään todistamista koskevia muotovaatimuksia poistamalla kaikki viittaukset ostajan antamaan todistukseen.

Vastedes kyseisen direktiivin 60 artiklan 4 kohdassa – jolla korvataan direktiivin 2004/18 48 artiklan 2 kohta – säädetään pelkästään, että ”talouden toimijoiden teknisestä pätevyydestä voidaan antaa näyttö yhdellä tai useammalla liitteessä XII olevassa II osassa luetelluista tavoista rakennusurakoiden, tavaroiden tai palvelujen luonteen, määrän tai laajuuden ja käyttötarkoituksen mukaan”.

Direktiivin 2014/24 liitteessä XII olevan II osan a alakohdan ii alakohdan mukaan keinot, joilla voidaan todistaa talouden toimijoiden tekninen suorituskyky, ovat ”luettelo merkittävimmistä suoritetuista tavarantoimituksista tai palveluista enintään viimeksi kuluneiden kolmen vuoden ajalta ja tiedot niiden arvosta, ajankohdasta sekä julkisesta tai yksityisestä vastaanottajasta. Jos se on tarpeen riittävän kilpailun varmistamiseksi, hankintaviranomaiset voivat ilmoittaa, että huomioon otetaan todisteet merkityksellisistä tavarantoimituksista tai palvelusuorituksista, jotka on tehty yli kolme vuotta sitten.” Vaatimus, jonka mukaan luettelon mukana olisi oltava ostajan todistus, on siten poistunut.

Vaikka direktiiviä 2014/24 ei sovelletakaan pääasiassa, tämä uusi direktiivi, jolla direktiivi 2004/18 kumotaan, on hyödyllinen siltä osin, että siitä käy ilmi unionin lainsäätäjän nykyinen tahto. Se auttaa meitä antamaan täten ajankohtaisen merkityksen samanlaiselle aikaisemmalle säännökselle kuitenkin sillä edellytyksellä, ettei tulkintaa suoriteta contre legem.

Käsiteltävässä asiassa minusta vaikuttaa – ilman, että tässä loukattaisiin sovellettavan säännöksen sanamuotoa – että direktiivi 92/50 ja direktiivi 2014/24 vahvistavat unionin lainsäätäjällä olevan jatkuvan tahdon olla liittämättä talouden toimijan teknisen pätevyyden todistamiseen erityistä muotomääräystä.

Toisin sanoen on niin, että kun direktiivin 2004/18 48 artiklan 2 kohdan a alakohdan ii alakohdan toinen luetelmakohta sijoitetaan sen asiayhteyteen ja sitä tarkastellaan historiallisen perspektiivin valossa, on todettava, että säännöksessä vaaditaan ainoastaan, että ostaja vakuuttaa tai vahvistaa, että palvelut, joihin talouden toimija vetoaa hankintasopimuksen saamista varten, ovat tapahtuneet.

Tällainen tulkinta on myös direktiivin 2004/18 tarkoituksen mukainen; direktiivin tarkoituksena on helpottaa tavaroiden vapaata liikkuvuutta, sijoittautumisvapautta ja palvelujen tarjoamisen vapautta ja yleisemmin avata julkiset hankinnat kilpailulle. 34  – Ks. direktiivin 2004/18 johdanto-osan toinen perustelukappale.

Se, että ostajan antaman todistuksen hyväksymisen edellytykseksi asetetaan, että notaari, asianajaja tai muu toimivaltainen taho vahvistaa sen oikeaksi, näyttää mielestäni olevan tämän tavoitteen vastaista.

Tällainen vaatimus voisi nimittäin saada jotkut potentiaaliset ehdokkaat, jotka ovat kohdanneet käytännön ongelmia (esimerkiksi hankintailmoituksessa vahvistettujen määräaikojen takia) kyseisen lisäehdon täyttämisessä, luopumaan tarjouksensa esittämisestä.

Katson päätelmänä, että direktiivin 2004/18 48 artiklan 2 kohdan a alakohdan ii alakohdan toisen luetelmakohdan asiayhteyteen perustuva tulkinta ja teleologinen tulkinta vahvistavat kyseisessä säännöksessä esiintyvään käsitteeseen ”todistus” liitetyn yleisen merkityksen, ja ettei portugalinkieliseen versioon lisätyn sanan ”reconhecida” perusteella voida tehdä erityisiä päätelmiä.

Päädyn sen asiayhteyden, jonka osa direktiivin 2004/18 48 artiklan 2 kohdan a alakohdan ii alakohdan toinen luetelmakohta on, ja tämän säännöksen kehittymisen sekä sen teleologisen tulkinnan perusteella tulkintaan, jonka mukaan sana ”todistus” tai portugalinkielisessä versiossa käytetty sanamuoto ”todistus, joka on varmennettu,” eivät edellytä mitään eritystä muotoa.

Näin ollen katson, että direktiivin 2004/18 48 artiklan 2 kohdan a alakohdan ii alakohdan toinen luetelmakohta on esteenä hankintaviranomaisten asettamien sellaisten määräysten soveltamiselle, joissa vaaditaan menettelyn ulkopuolelle sulkemisen uhalla, että yksityisen ostajan antamassa todistuksessa on notaarin, asianajajan tai muun toimivaltaisen tahon oikeaksi todistama allekirjoitus.