12.11.2010   

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

C 307/4


Eindverslag van de raadadviseur-auditeur (1)

Zaak COMP/38.589 — Hittestabilisatoren

2010/C 307/04

Deze mededingingszaak betreft kartelafspraken tussen producenten van twee categorieën hittestabilisatoren die bij de productie van pvc-producten worden gebruikt: tinstabilisatoren en ESBO’s/esters.

De ontwerp-beschikking geeft aanleiding tot de volgende opmerkingen.

De mededeling van punten van bezwaar

Het onderzoek van de Commissie kwam er na een verzoek om boete-immuniteit in november 2002. De Commissie voerde ter plaatse inspecties uit. Naast een verzoek om boete-immuniteit waren er in deze zaak ook vier clementieverzoeken.

Op 18 maart 2009 deed de Commissie 15 ondernemingen of groepen van ondernemingen (hierna tezamen „de partijen” genoemd) (2) een mededeling van punten van bezwaar toekomen.

In haar mededeling van punten van bezwaar kwam de Commissie tot de voorlopige conclusie dat de partijen betrokken waren bij één voortgezette inbreuk op artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag en artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst en dit gedurende dertien jaar voor tinstabilisatoren (tussen 1987 en 2000) en gedurende negen jaar voor ESBO’s/esters (tussen 1991 en 2000).

Termijn voor het beantwoorden van de mededeling van punten van bezwaar

De partijen hadden oorspronkelijk 14 mei 2009 gekregen als termijn om te antwoorden op de mededeling van punten van bezwaar. Dertien partijen hebben met redenen omklede verzoeken ingediend om deze termijn te verlengen. Voor al deze partijen heb ik de antwoordtermijn verlengd. Drie partijen hebben nadien met terechte argumenten om een verdere termijnverlenging verzocht, verzoek waarin ik heb bewilligd. Op één na hebben alle partijen binnen de termijn geantwoord.

Toegang tot het dossier

De partijen kregen toegang tot het dossier in de vorm van een cd-rom. Daarnaast hebben de partijen in de kantoren van de Commissie ook toegang gekregen tot mondelinge en schriftelijke verklaringen die in het kader van de clementieregeling waren gedaan.

Baerlochter verzocht om verdere toegang tot het dossier. In mijn antwoord heb ik dit verzoek gedeeltelijk toegestaan en de onderneming verdere toegang verleend tot bepaalde mondelinge verklaringen. Dit moest Baerlochter de kans geven eventuele discrepanties tussen uiteenlopende versies van documenten na te gaan. Een ander onderdeel van hun verzoek werd afgewezen omdat voor de betrokken documenten nog het legal professional privilege was ingeroepen, claim waarover het Hof van Justitie zich diende uit te spreken. Diverse partijen hebben in verschillende fasen van de procedure om toegang tot antwoorden van andere partijen verzocht. Deze verzoeken heb ik afgewezen, onder verwijzing naar de mededeling betreffende toegang tot het dossier en de betrokken rechtspraak (3).

Hoorzitting

De hoorzitting vond in juni 2009 plaats. Op één na waren alle partijen aanwezig.

De rechten van verdediging — belangrijkste door de partijen aan de orde gestelde kwesties

In hun schriftelijke en mondelinge opmerkingen hebben de partijen een aantal argumenten aangevoerd met betrekking tot de rechten van verdediging. Deze betroffen in hoofdzaak de schending van de informatieplicht, de buitensporig lange duur van de procedure en het feit dat geen omvattend onderzoek was uitgevoerd.

Het recht van adressaten om van het onderzoek in kennis te worden gesteld

AC-Treuhand, Elementis, Chemson, GEA en Faci voerden aan dat hun rechten van verdediging waren geschonden omdat zij niet tijdig in kennis waren gesteld van het onderzoek dat tegen hen werd gevoerd. Op basis daarvan verzochten AC-Treuhand en Elementis de Commissie de procedure ten aanzien van hen te beëindigen, terwijl Chemson en GEA een onderzoek ten aanzien van ChemTrade Roth vroegen. Faci heeft geen specifiek verzoek gedaan.

i)   AC-Treuhand

AC-Treuhand werd van het feit dat zij in de zaak-Hittestabilisatoren een potentiële adressaat van een mededeling van punten van bezwaar was, voor het eerst in kennis gesteld in februari 2009 — dus anderhalf jaar na het eerste verzoek om inlichtingen en zes maanden na het arrest van het Gerecht van eerste aanleg (hierna „het Gerecht” genoemd) dat een precedent vormde voor de informatieplicht van de Commissie ten aanzien van AC-Treuhand in de zaak-Organische peroxiden (4) — ondanks diverse verzoeken van AC-Treuhand aan DG Concurrentie, zowel vóór als na het arrest van het Gerecht, om toelichting bij haar rol in de procedure.

Gemeten aan de normen die het Gerecht heeft vastgesteld, had de Commissie AC-Treuhand kennis kunnen geven van haar positie zodra in oktober 2007 het eerste verzoek om inlichtingen was uitgegaan. Het feit dat het Gerecht deze verplichting pas in juli 2008 duidelijk had vastgesteld, doet in dit verband niet ter zake, aangezien die verplichting, objectief gezien, al vóór het arrest bestond. Bovendien had DG Concurrentie, aangezien AC-Treuhand al in maart 2003 een mededeling van punten van bezwaar was gezonden in de zaak-Organische peroxiden, zich bewust moeten zijn van de positie van AC-Treuhand in de onderhavige zaak toen zij dit consultancybureau een eerste verzoek om inlichtingen deed toekomen. Bijgevolg heeft er een onregelmatigheid plaatsgevonden.

Hier kan in het midden worden gelaten of de informatieplicht op een nog vroeger tijdstip had kunnen plaatsvinden (5), aangezien AC-Treuhand niet had aangetoond dat de laattijdige kennisgeving haar rechten van verdediging in de betrokken procedure daadwerkelijk had kunnen aantasten.

Volgens het Gerecht kan het enkele feit dat een rechtspersoon dergelijke informatie niet tijdig ontving, op zich niet tot nietigverklaring van de bestreden beschikking leiden. Veeleer moet ook worden nagegaan worden of de door de Commissie begane onregelmatigheid het recht van verdediging van de onderneming in het kader van de betrokken procedure concreet heeft aangetast (6).

AC-Treuhand voerde op dat punt drie argumenten aan. Ten eerste wees zij er op dat een van medewerkers-getuigen op 31 augustus 2002 met pensioen was gegaan. Ten tweede verwees zij naar het feit dat de herinneringen van betrokkene aan de feiten waren vervaagd. Ten derde beklemtoonde zij dat de tienjaarstermijn uit het Zwitsers recht om bedrijfsdocumenten te bewaren (Aufbewahrungspflicht), was verstreken. Het eerste argument kan worden weerlegd, omdat de pensionering van de betrokken medewerker had plaatsgevonden nog vóór de Commissie van Chemtura een verzoek om boete-immuniteit had ontvangen. De pensionering had dus ook plaatsgevonden, zelfs indien AC-Treuhand tijdig van het onderzoek door de Commissie in kennis was gesteld. Het tweede en derde argument lijken eerder abstract en weinig precies te zijn omdat AC-Treuhand niet precies heeft aangegeven wat de aard en de omvang is van de informatie of precieze gegevens die zij voor haar verdediging nodig had en die haar medewerker zich had kunnen herinneren of die in het archief van AC-Treuhand terug te vinden waren geweest. In dat verband is het misschien ook relevant voor ogen te houden dat AC-Treuhand, nadat haar in 2003 de mededeling van punten van bezwaar in de zaak-Organische Peroxiden was gezonden, op de hoogte was of redelijkerwijs had moeten zijn van het feit dat de Commissie ten aanzien van haar een onderzoek voerde. Daarom is mijn conclusie dat de rechten van verdediging van AC-Treuhand niet zijn geschonden.

ii)   Elementis

De Commissie heeft Elementis naar behoren van de eventuele bezwaren in kennis gesteld in haar eerste, in mei 2008 gezonden verzoek om inlichtingen. Hier kan in het midden worden gelaten of de onderneming niet al vroeger in kennis had moeten worden gesteld, omdat de argumenten van Elementis als zouden haar rechten van verdediging zijn aangetast, niet de aan de vereiste normen voldoen. Elementis deed opmerken dat een van de getuigen op 24 januari 2008 was overleden. Voorts voerde zij aan dat het onmogelijk was gebleken om diverse getuigen die in de mededeling van punten van bezwaar worden vermeld of die anderszins van belang worden geacht, terug te vinden en met hen contact op te nemen. Ten slotte betoogde zij dat het moeilijk bleek te zijn documenten terug te vinden en dat de herinneringen van de beschikbare getuigen waren vervaagd.

Het argument van Elementis dat zij niet bij machte was bepaalde getuigen te ondervragen, is merkwaardig, omdat ten minste twee van de door haar genoemde getuigen tegenover een andere partij bij deze zaak hebben getuigd. Voorts heeft Elementis alleen in algemene termen een beschrijving gegeven van de kwesties waarin de getuigen verder inzicht hadden kunnen verschaffen. De vraag moest echter volledig openblijven hoe dit getuigenis Elementis had kunnen helpen bij het voeren van haar verdediging ten aanzien van de beweerde inbreuk, zoals door de rechtspraak wordt geëist.

iii)   Faci

De Commissie heeft ook Faci correct in kennis gesteld van haar status toen zij deze in oktober 2007 haar eerste verzoek om inlichtingen had gezonden. Volgens Faci zou zij, wanneer zij in 2003 of ten laatste vóór 2007 in kennis was gesteld, beter in staat zijn geweest om te bepalen of zij al dan niet een clementieverzoek zou indienen. Nadat de betrokken medewerkers de onderneming hadden verlaten, was de onderneming niet langer bij machte een dergelijke afweging te maken.

Aangezien in de verklaring van Faci niet wordt onderbouwd dat er sprake is van een schending van de informatieplicht of van haar rechten van verdediging, dienen deze argumenten te worden afgewezen.

Onderzoeksplicht

Zowel GEA als Chemson hebben aangevoerd dat de Commissie verplicht was — en nog steeds is — om een onderzoek te voeren ten aanzien van ChemTrade Roth. Beide ondernemingen hebben in hun antwoord op de mededeling van punten van bezwaar aan het recht van hun status in kennis te worden gesteld, de verplichting voor de Commissie gekoppeld om een omvattend onderzoek te voeren.

GEA en Chemson hebben zich tijdens de periode dat de vermeende inbreuk liep, uit de betrokken activiteiten teruggetrokken. GEA heeft haar ESBO-activiteiten in mei 2000 verkocht. Bovendien had zij de vroegere moedermaatschappijen van het rechtstreeks bij de mogelijke inbreuken betrokken bedrijfsonderdeel van de hand gedaan (Dynamit Nobel AG en Chemetall GmbH). In 2002 had Chemson (via een managementbuy-out) alle betrokken activa en bescheiden met betrekking tot haar ESBO-activiteiten aan ChemTrade Roth verkocht. Volgens Chemson had zij sindsdien geen toegang meer tot bewijsstukken en getuigen met betrekking tot de ESBO-activiteiten. Ten aanzien van de informatieplicht van de Commissie dient te worden aangetekend dat de Commissie Chemson en GEA in het verzoek om inlichtingen dat zij deze ondernemingen, onderscheidenlijk, in oktober 2007 en juli 2008 had gezonden naar behoren van de mogelijke tenlasteleggingen op de hoogte had gebracht. Niettemin wees Chemson op een bijzonder aspect van deze zaak. Zij voerde aan dat niet valt uit te sluiten, ja dat het misschien zelfs waarschijnlijk is, dat de Commissie, indien de ESBO-activiteiten van Chemson via een aandelentransactie in plaats van via een managementbuy-out waren verkocht, ten aanzien van ChemTrade Roth onderzoeksmaatregelen had genomen.

Volgens vaste rechtspraak staat het in beginsel aan de Commissie om te beoordelen of een inlichting noodzakelijk is om een inbreuk op de mededingingsregels te kunnen opsporen (7). In de onderhavige zaak lijkt het niet strikt noodzakelijk te zijn geweest een onderzoek ten aanzien van ChemTrade Roth te voeren om over voldoende belastend bewijsmateriaal te beschikken om het kartel te kunnen bewijzen.

Wat betreft het disculperende bewijsmateriaal is de situatie echter minder duidelijk. Zo kan worden aangevoerd dat adressaten van de mededeling van punten van bezwaar in de eerste plaats verplicht zijn disculperend bewijsmateriaal aan te dragen en GEA noch Chemson hebben enige aanwijzing verschaft welke dienstige informatie voor een onderzoek ten aanzien van ChemTrade Roth zou kunnen opleveren. Voorts kunnen adressaten in hun overdrachtsovereenkomsten clausules opnemen om te garanderen dat zij blijvend toegang hebben tot informatie en/of de aansprakelijkheid voor de betaling van geldboetes voor kartelinbreuken intern doorschuiven. Daartegenover staat dat het ook zo is dat de Commissie verplicht is een objectief onderzoek te voeren waarin normaal gesproken ook ChemTrade Roth betrokken had moeten zijn. Ten slotte hadden Chemson en GEA misschien in een betere situatie verkeerd, indien het onderzoek in 2003 niet was opgeschort, of indien de Commissie deze adressaten vroeger van het onderzoek in kennis had gesteld.

Hoe dan ook boden de toezending van een verzoek om inlichtingen aan of een onaangekondigde inspectie bij ChemTrade Roth — dus na de hoorzitting — geen uitzicht op succes. Van de maatregelen mocht, realistisch gezien, niet worden verwacht dat zij resultaten zouden opleveren die het eerdere nalaten te handelen hadden kunnen verhelpen, aangezien de betrokken documenten (zo die al hebben bestaan) hoogstwaarschijnlijk niet meer worden bewaard. Bovendien zou de ondervraging van voormalige medewerkers van de verkochte bedrijfsonderdelen alleen met hun instemming mogelijk zijn geweest.

Voorts was de toegang tot de documenten al sinds 2002 niet meer mogelijk — vóór de zaak was heropend. Een onderzoeksmaatregel ten aanzien van ChemTrade Roth zou dus alleen een substituut zijn voor de verloren toegang tot het geheugen van haar voormalige medewerker (toegang die op contractuele basis had kunnen worden verkregen).

Onder deze omstandigheden zie ik voor de Commissie geen verplichting om, zoals door Chemson en GEA gevraagd, een onderzoek ten aanzien van ChemTrade Roth te voeren en is er zeker geen sprake van schending van de rechten van verdediging van deze partijen.

Lange duur van de procedure

In totaal negen van de vijftien partijen hebben aangevoerd dat hun rechten van verdediging werden geschonden door de lange duur van de procedure (8). Het voorafgaande onderzoek heeft inderdaad meer dan zes jaar in beslag genomen. Op zich beschouwd mag dit misschien te lang lijken.

Volgens rechtspraak dient bij het voeren van een administratieve procedure een redelijke termijn in acht te worden genomen (9). Dit beginsel geldt onverkort voor het voeren van een onderzoek (10).

Tijdens die periode werd de zaak voor meer dan vier jaar opgeschort als gevolg van de procedure in de zaak-Akzo/Akcros. Tijdens de inspecties bij Akcros hadden de vertegenwoordigers van de onderneming aangevoerd dat bepaalde documenten onder het legal professional privilege vielen. In april 2003 hebben Akzo en Akcros een rechtszaak aangespannen om deze hun stelling bevestigd te krijgen. Tijdens die procedure voor de rechter was het onderzoek van de Commissie opgeschort. Vier jaar nadien, in september 2007, heeft het Gerecht de eisen van de partijen afgewezen, deels omdat ze onontvankelijk waren, deels omdat ze ongegrond waren (11).

DG Concurrentie diende het arrest van het Gerecht af te wachten om de clementieverzoeken op hun toegevoegde waarde te kunnen beoordelen (12). Deze beoordeling draait rond de vraag of een bepaald bewijsstuk kan worden gebruikt als bij een inspectie verkregen document. Het betrokken document is namelijk een belangrijk bewijsstuk waarop de mededeling van punten van bezwaar en de beschikking zijn gebaseerd.

Daarom was de duur van de procedure niet onredelijk lang. De rechten van verdediging van de negen partijen zijn dan ook niet geschonden.

De ontwerp-beschikking

In haar ontwerp-beschikking handhaaft de Commissie in wezen haar bezwaren; toch zijn er een aantal veranderingen ten opzichte van de mededeling van punten van bezwaar:

de Commissie laat de bezwaren ten aanzien van Akzo Nobel Chemicals International BV en Addichem SA vallen;

de Commissie erkent weliswaar dat Arkema zich in de periode van 1 april 1996 tot en met 8 september 1997 uit het kartel voor tinstablisatoren heeft teruggetrokken, maar houdt Arkema toch aansprakelijk voor de eerste periode van haar deelname (van 16 maart 1994 tot en met 31 maart 1996) omdat de onderneming zich nadien opnieuw bij datzelfde kartel heeft aangesloten (van 9 september 1997 tot en met 21 maart 2000). De Commissie legt, gebruikmakend van haar discretionaire bevoegdheid, Arkema echter geen geldboete op voor de eerste periode van de inbreuk. De Commissie is van oordeel dat de overeenkomsten betreffende tinstablisatoren en ESBO’s/esters twee afzonderlijke inbreuken vormen;

de Commissie concludeert dat zij niet voor enige procedurele onregelmatigheden aansprakelijk kan worden gehouden, met name voor het feit dat zij potentiële adressaten van de mededeling van punten van bezwaar niet zou hebben meegedeeld dat er een onderzoek lopende was en dat dit onderzoek was opgeschort. Ten aanzien van AC-Treuhand is de Commissie van mening dat AC-Treuhand, gezien de specifieke omstandigheden van de zaak, had kunnen concluderen dat er mogelijk een onderzoek tegen haar liep. De Commissie concludeerde dat zij gedurende de hele procedure zorgvuldig en redelijk heeft gehandeld;

bij het bepalen van de geldboete voor Arkema beschouwt de Commissie, ten aanzien van de kwestie van de recidive, drie voorgaande beschikkingen als relevant (in plaats van de twee voorgaande beschikkingen waarvan in de mededeling van punten van bezwaar sprake was). Op 20 oktober 2009 heeft de Commissie Arkema een Letter of Facts gezonden waarin zij haar in kennis stelde van deze omissie in de mededeling van punten van bezwaar en Arkema de gelegenheid geboden om daarbij opmerkingen te maken;

de Commissie concludeert dat de procedure een aanzienlijke tijd heeft geduurd, hetgeen een korting van de geldboete rechtvaardigt. Deze korting geldt echter niet voor Akcros en het Akzo-concern omdat hun beroep tot nietigverklaring bij het Gerecht met betrekking tot hun argumenten inzake legal professional privilege een centrale rol speelde bij de in deze zaak opgelopen vertragingen.

De ontwerp-beschikking gaat, naar mijn mening, enkel in op bezwaren ten aanzien waarvan de partijen de gelegenheid hebben gekregen hun opmerkingen kenbaar te maken.

Conclusie

Gelet op de bovenstaande overwegingen ben ik van oordeel dat in deze zaak voor alle partijen de rechten te worden gehoord, in acht zijn genomen.

Gedaan te Brussel, 5 november 2009.

Michael ALBERS


(1)  Opgesteld overeenkomstig de artikelen 15 en 16 van Besluit (2001/462/EG, EGKS) van de Commissie van 23 mei 2001 betreffende het mandaat van de raadadviseur-auditeur in bepaalde mededingingsprocedures, (PB L 162 van 19.6.2001, blz. 21).

(2)  i) Akzo Nobel Chemicals GmbH, Akzo Nobel Chemicals BV, Akzo Nobel Chemicals International BV en hun moedermaatschappij Akzo Nobel NV (hierna tezamen „Akzo” genoemd); ii) Akcros Chemicals Ltd (hierna „Akcros” genoemd); iii) Elementis plc, Elementis Holdings Ltd, Elementis UK Ltd, Elementis Services Ltd (hierna tezamen „Elementis” genoemd); iv) Elf Aquitaine SA (hierna „Elf” genoemd); v) CECA SA en haar moedermaatschappij Arkema France SA (hierna tezamen „Arkema” genoemd); vi) Baerlocher GmbH, Baerlocher Italia SpA, Baerlocher UK Ltd en hun moedermaatschappij MRF Michael Rosenthal GmbH (hierna tezamen „Baerlocher” genoemd); vii) GEA Group AG (hierna „GEA” genoemd); viii) Chemson GmbH en Chemson Polymer-Additive AG (hierna tezamen „Chemson” genoemd); ix) Aachener Chemische Werke Gesellschaft für glastechnische Produkte und Verfahren mbH (hierna „ACW” genoemd); x) Addichem SA (hierna „Addichem” genoemd); xi) Chemtura Vinyl Additives GmbH en haar moedermaatschappij Chemtura Corporation (hierna tezamen „Chemtura” genoemd); xii) Ciba Lampertheim GmbH en haar moedermaatschappij Ciba Holding AG (hierna tezamen „Ciba” genoemd); xiii) Faci SpA (hierna „Faci” genoemd); xiv) Reagens SpA (hierna „Reagens” genoemd), en xv) AC Treuhand AG (hierna „AC Treuhand” genoemd).

(3)  Zie bijvoorbeeld arrest van 7 januari 2004, gevoegde zaken C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P en C-219/00 P, Aalborg Portland A/S e.a./Commissie, Jurispr. 2004, blz. I-123, punt 70: „geen algemeen en abstract beginsel [houdt in] dat partijen in alle omstandigheden de mogelijkheid moeten hebben om (…) inzage te krijgen van alle in aanmerking genomen stukken die anderen betreffen”.

(4)  Arrest van 8 juli 2008, zaak T-99/04, AC-Treuhand AG/Commissie, Jurispr. 2008, blz. II-1501, punt 56. Cf. ook artikel 6, lid 3, onder a), van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens (EVRM) en het arrest van het Europese Hof van de rechten van de mens (EHRM) van 24 november 1993, Imbrioscia v. Zwitserland, punt 36.

(5)  AC-Treuhand beweerde dat zij in kennis had moeten worden gesteld nadat de Commissie haar beoordeling van de clementieverzoeken had afgerond — dus rond medio 2003.

(6)  Arrest-AC-Treuhand AG, reeds aangehaald, punt 58; arrest-Aalborg Portland, reeds aangehaald, en arrest van 21 september 2006, zaak C-105/04 P, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Commissie, Jurispr. 2006, blz. I-8725.

(7)  Arrest van 22 oktober 2002, zaak C-94/00, Roquette Frères SA/Directeur général de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, Jurispr. 2002, blz. I-9011, punt 78.

(8)  AC Treuhand, ACW, de Akzo-dochterondernemingen, Arkema, Baerlocher, Chemson, Elementis, GEA en Reagens.

(9)  Arrest van 15 oktober 2002, Gevoegde zaken C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P tot C-252/99 P en C-254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij NV (LVM) e.a./Commissie, Jurispr. 2002, blz. I-8375, punt 179; zie ook arrest van 21 september 2006, zaak C-167/04 P, JCB Service/Commissie, Jurispr. 2006, blz. I-8935, punt 60.

(10)  Arrest van 21 september 2006, zaak C-113/04 P, Technische Unie BV/Commissie, Jurispr. 2006, blz. I-8831, de punten 54 e.v.

(11)  Arrest van 12 december 2007, zaak T-112/05, Akzo Nobel NV e.a./Commissie, Jurispr. 2007, blz. II-5049.

(12)  Punt 26 van de clementieregeling van 2002.